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Penas Alternativas - Penas Restritivas de Direitos - Art. 43 a Art. 48, Penas Restritivas de Direito - Espécies de Pena - Penas - Código Penal - CP - DL-002.848-1940 - Art. 54 a 57, Penas Restritivas de Direitos - Cominação das Penas - Penas - Código Penal - CP - DL-002.848-1940 - Art. 147 a Art. 155, Penas Restritivas de Direito - Execução das Penas em Espécie - Lei de Execução Penal - LEP - L-007.210-1984 - Prestação Social Alternativa


Penas Alternativas em Geral

    Na sentença, o juiz determina a escolha de uma pena ou outra. Ex.: prisão ou pagamento de 100 dias multa. (estão dentro das penas alternativas as Penas Restritivas de Direitos - Lei 7.209/1984).

"Antecedente histórico: O 6º Congresso das Nações Unidas, reconhecendo a necessidade de buscar alternativas para a pena privativa de liberdade, cujos altíssimos índices de reincidência (mais de 80%) recomendavam uma urgente revisão, incumbiu o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente de estudar a questão. Apresentada a proposta, foi aprovada no 8º Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tóquio, também conhecidas como Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade.

Objetivo fundamental das Regras de Tóquio: promover o emprego de medidas não privativas de liberdade.

Medidas alternativas: constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como reparação do dano extintiva da punibilidade, exigência de representação do ofendido para determinados crimes, transação penal, suspensão condicional do processo, composição civil caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou representação etc. Não se trata de penas, mas de institutos que impedem ou paralisam a persecução penal, não se confundindo, portanto, com as penas alternativas.

Classificação das medidas alternativas: também se classificam em consensuais e não consensuais, conforme dependam ou não da concordância do acusado. Como exemplo das primeiras temos a suspensão condicional do processo e a composição civil extintiva da punibilidade; caracterizam a segunda espécie o sursis e o perdão judicial.

Penas Alternativas: constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas restritivas de direitos.

Penas alternativas consensuais: sua aplicação depende da aquiescência do agente. Exemplo: pena não privativa de liberdade (multa ou restritiva de direitos) aplicada na transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76).

Penas alternativas não consensuais: independem do consenso do imputado. Subdividem-se em:

a) diretas: são aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena de prisão, como no caso da imposição da pena de multa cominada abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de direitos do Código de Trânsito Brasileiro, as quais são previstas diretamente no tipo, não carecendo de substituição;

b) substitutivas: quando o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alternativa.

Diferença entre penas alternativas e medidas alternativas: medidas alternativas são soluções processuais ou penais para evitar o encarceramento cautelar provisório ou a prisão imposta por condenação criminal definitiva (p. ex.: suspensão condicional do processo, ampliação das hipóteses de cabimento de fiança, facilitação da progressão de regime, maior acesso ao livramento condicional e ao sursis etc.). Diferem das penas alternativas porque não constituem penas, mas opções para evitar a persecução penal e, por conseguinte, a imposição da pena privativa de liberdade, por sentença judicial.

Alternativas penais: são todas as opções oferecidas pela lei penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade. Comportam duas espécies:

a) as medidas penais alternativas (transação, suspensão do processo etc.);

b) as penas alternativas.

Lei n. 9.714/98: antes de seu advento, havia, além da multa, outras cinco penas alternativas, todas elas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do exercício de cargo ou função, proibição do exercício de profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo. Com a nova legislação, foram criadas outras quatro: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de freqüentar determinados lugares e prestação pecuniária inominada.

Dessa forma, atualmente o Código Penal contempla, além dajá existente e conhecida pena pecuniária, outras nove sanções alternativas:

a) prestação de serviços à comunidade;

b) limitação de fim de semana;

c) quatro interdições temporárias de direito: proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou atividade; suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que esta foi extinta pelo novo Código de Trânsito Brasileiro); e proibição de freqüentar determinados lugares;

d) prestação pecuniária em favor da vítima;

e) prestação pecuniária inominada;

f) perda de bens e valores.

Natureza do elenco legal das penas alternativas: trata-se de rol taxativo, não havendo possibilidade de o juiz criar, discricionariamente, novas sanções substitutivas.

Objetivos da nova lei: dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, que prevê a pena de prestação social alternativa, e atingir as seguintes metas:

a) diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário;

b) favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente;

c) reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência;

d) preservar os interesses da vítima.

Modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro: com a nova legislação, amplia-se um pouco mais o novo modelo de jurisdição consensual e alternativa inaugurado em 1995 com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, em oposição ao modelo penal clássico, cuja eficiência estava fundada na difusão do medo coletivo da sanção penal (prevenção geral), pela convicção de que, quanto mais severa a repressão, maior a inibição à prática delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 9.605/98, que definiu os crimes contra o meio ambiente, a qual, em seu art. 8º, aumentou o rol das penas restritivas de direitos aplicáveis aos delitos nela tipificados. É certo que, por um lado, o modelo penal clássico já contava com medidas alternativas despenalizadoras, tais como livramento condicional, sursis, remição de pena, multa substitutiva etc.; no entanto, não se pode negar que a Lei n. 9.714/98 caracteriza a adoção de um compromisso ainda maior com um novo e alternativo modelo penal, o qual passará a conviver lado a lado com o sistema tradicional ainda vigente.

Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade, para incidência do sistema alternativo

a) Infrações de lesividade insignificante: acarretam a atipicidade do fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social.

b) Infrações de menor potencial ofensivo: menor potencial ofensivo não se confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com pena de até dois anos de prisão e todas as contravenções, os quais são beneficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais.

c) Infrações de médio potencial ofensivo: punidas com pena mínima não superior a um ano, admitem a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. São também os crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até 4 anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas.

d) Infrações de grande potencial ofensivo: crimes graves, mas não definidos como hediondos - homicídio simples, por exemplo.

e) Infrações hediondas: às quais se aplica o regime especial da Lei dos Crimes Hediondos.

Incidência do sistema penal alternativo: o sistema penal alternativo incide prioritariamente nos grupos intermediários (b e c). Mas isso não significa que não haja medida alternativa também nos grupos d e e: inclusive nas infrações hediondas, para as quais se prevê livramento condicional (Lei n. 8.072/90, art. 5º).

Classificação das penas alternativas: são de dois tipos:

a) penas restritivas de direitos;

b) pena de multa.

Classificação das penas alternativas restritivas de direitos: podem ser:

a) penas restritivas de direitos em sentido estrito;

b) penas restritivas de direitos pecuniárias.

Penas restritivas de direitos em sentido estrito: consistem em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito. São elas:

a) prestação de serviços à comunidade;

b) limitação de fim de semana;

c) as quatro interdições temporárias de direitos: proibição de freqüentar determinados lugares; proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou atividade; e suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que esta foi extinta pelo novo Código de Trânsito Brasileiro).

Penas restritivas de direitos pecuniárias: implicam uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vítima ou seus herdeiros.

São elas:

a) prestação pecuniária em favor da vítima;

b) prestação inominada;

c) perda de bens e valores.

Distinção entre a pena de multa e as penas restritivas pecuniárias: a multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor (CP, art. 51). As penas alternativas pecuniárias, ao contrário, admitem conversão (CP, art. 44, § 4º). Por essa razão, não há como confundir as novas espécies de penas restritivas de direitos constantes do art. 43 do Código Penal com a pena de multa, pese embora todas terem caráter pecuniário.

Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa restritiva de direitos

Requisitos objetivos: são os seguintes:

a) quantidade da pena privativa de liberdade aplicada: deve ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível, independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito;

b) natureza da infração penal: crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. O crime culposo, mesmo quando cometido com emprego de violência, como é o caso do homicídio culposo e das lesões corporais culposas, admite a substituição por pena restritiva. A lei, portanto, se refere apenas à violência dolosa.

Requisitos subjetivos: são os seguintes:

a) não ser o réu reincidente em crime doloso. Atualmente, o reincidente pode beneficiar-se da substituição, pois a nova lei vedou o benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela prática de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição. Se entre a extinção da pena do crime dolos o anterior e a prática do novo delito doloso tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado fará jus à substituição, não subsistindo a vedação (o chamado período depurador, também conhecido como prescrição qüinqüenal da reincidência);

b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substituição. Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das circunstâncias constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento da vítima e conseqüências do crime, coincidentemente as únicas de natureza objetiva. Assim, o art. 44, III, do CP somente levou em conta as circunstâncias subjetivas do mencionado art. 59.

Requisito da quantidade de pena na hipótese de concurso de crimes: na hipótese de concurso de crimes deve ser levado em conta o total da pena imposta, em decorrência da aplicação do critério da exasperação. Desse modo, se, aplicada a regra do concurso formal ou do crime continuado, o total da pena privativa de liberdade efetivamente imposta não exceder a 4 anos, será possível a substituição por pena alternativa. Na hipótese de concurso material, também será vedado o benefício se o total fixado in concreto exceder a 4 anos, pouco importando que cada uma das penas, isoladamente, seja inferior a esse patamar. Assim, se, por exemplo, o agente vem a ser condenado a 2 anos de detenção por um crime e a 3 anos de detenção por outro, ambos cometidos em concurso material, não terá direito ao benefício da substituição por pena alternativa, uma vez que, somadas, essas penas excedem o limite legal de 4 anos. De notar que o art. 44, I, do CP refere-se de modo expresso à pena efetivamente aplicada e não à pena cominada abstratamente (Cf., também, Luiz Flávio Gomes, Penas e medidas alternativas à prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 109, e Victor Eduardo Rios Gonçalves, Penas alternativas, Ed. Paloma, 1999, p. 15.).

Crime cometido sem violência ou grave ameaça: a lei está se referindo exclusivamente à violência dolosa, não impedindo o benefício no caso de homicídio culposo e lesões corporais culposas. A violência que obsta a substituição é a empregada contra a pessoa; logo, se há emprego de força bruta contra coisa, seja pública ou privada, nada impede a aplicação da pena alternativa.

Crime de lesões corporais leves (CP, art. 129, "caput"), constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147) e contravenção de vias de fato (LCP, art. 21): embora cometidos com violência ou ameaça, admitem a substituição por pena alternativa, pois se trata de infrações de menor potencial ofensivo, as quais comportam transação penal e imposição consensual de pena não privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de instaurada a relação processual, tais infrações penais beneficiam-se de medidas penais alternativas, não há razão para impedi-Ias na sentença final, quando transcorrido todo o processo. Não se aplica, portanto, o requisito da não-violência ou da ausência de grave ameaça, sendo possível a imposição de pena alternativa (No mesmo sentido: Luiz Flávio Gomes, Penas e medidas alternativas, cit., p. 111, e Victor Eduardo Rios Gonçalves, O âmbito de incidência da Lei n. 9.714/98, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, 24/19.).

Condenação por crime hediondo ou tráfico ilícito de entorpecentes: mesmo que a pena privativa de liberdade aplicada seja igualou inferior a 4 anos, não será possível a sua substituição por pena alternativa, uma vez que, de acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a pena nesses delitos deverá ser cumprida integralmente em regime fechado, o qual é, por óbvio, incompatível com a pena alternativa. Com efeito, se a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado, não pode haver substituição, pois só existe regime fechado na pena privativa de liberdade, sendo impossível cumprir em regime fechado uma pena alternativa. O Superior Tribunal de Justiça, em suas primeiras manifestações, tem reiteradamente decidido que os crimes hediondos e o tráfico ilícito de drogas não admitem pena alternativa, por ser esta incompatível com o cumprimento da pena integralmente em regime fechado (STJ, 5ª T, RHC 8.620-PR, Rel. Min. José Amaldo da Fonseca, DJU, 16-8-1999, p. 80; STJ, 5ª T, RHC 8.406-RJ, ReI. Min. Félix Fischer, DJU, 27-9-1999, p. 100-1; STJ, 5ª T, HC 10.796-MG, ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 22-11-1999, p. 173; e STJ, 5ª T, HC 9.953-RJ, Rel. Min. Edson VidigaI, DJU, 29-11-1999, p. 179.). No entanto, pende de julgamento no âmbito do STF habeas cor pus em que se pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos na hipótese de condenação por crime hediondo. O rel. Min. Gilmar Mendes, no HC 85.894/ RJ, de 30-11-2005, concedeu o writpara que, afastada a proibição, em tese, de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o tribunal a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Acompanharam o voto do relator os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Marco Aurélio. Em divergência, o Min. Joaquim Barbosa, acompanhado pelos Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello, denegou a ordem, invocando o entendimento perfilhado no julgamento do HC 83.627/SP (DJU, 27-2-2004) pela impossibilidade da substituição da pena, tendo em conta o disposto na Lei n. 8.072/90. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto.

Condenação por estupro e atentado violento ao pudor com violência presumida: tratando-se de crimes hediondos, cujas penas devem ser cumpridas integralmente em regime fechado, não é possível a substituição por pena alternativa. Em sentido contrário, entendeu o STJ que é possível a substituição por pena alternativa quando houver violência presumida, uma vez que a lei somente se referiu à violência real (STJ, 6ª T, RHC 9.135-MG, ReI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000, p.210.).

Condenação por roubo simples praticado com emprego de meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência: se a pena aplicada for de 4 anos, surgirá a dúvida sobre a possibilidade ou não de substituição por pena alternativa. Isto porque não houve emprego nem de violência nem de ameaça, mas de um terceiro meio não previsto em lei como óbice ao benefício. A nosso ver não cabe a substituição, uma vez que se trata de forma imprópria de violência. Não se cuida aqui de empregar analogia in maiam partem, mas de obter o exato significado da expressão "violência", empregada no art. 44 do CP, significando qualquer meio exercido contra a vítima para forçá-Ia a agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a força bruta, seja por meio de quaisquer artifícios que aniquilem sua capacidade de querer.

Reincidente em crime doloso: a lei é expressa ao vedar o benefício ao reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); logo, em hipótese alguma poderá obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como a lei não excepcionou a hipótese da condenação à pena de multa, como o fez no sursis (CP, art. 77, § 1º), se o agente for reincidente em crime doloso não terá direito ao benefício da pena alternativa, ainda que a condenação anterior tenha sido a pena pecuniária.

Período depurador: decorridos mais de 5 anos entre a extinção da pena anterior e a prática do novo delito opera-se a chamada prescrição qüinqüenal da reincidência, cessando, em virtude dela, a reincidência e qualquer óbice para a substituição por pena alternativa (CP, art. 64, I).

Reincidente específico: da mesma forma que o reincidente em crime doloso, não tem direito ao benefício (CP, art. 44, § 3º). Será considerado como talo agente que reincidir em crime da mesma espécie, isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco importando se na forma simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada.

Demais reincidentes: quanto aos demais reincidentes, o benefício poderá ser concedido. No entanto, para que isso seja possível, será necessário que, além do preenchimento de todos os requisitos legais, o juiz entenda que a medida é socialmente recomendável. Trata-se, portanto, de faculdade do juiz da condenação, e não de direito público subjetivo do condenado.

A questão do § 3º do art. 44 do CP: este dispositivo prevê que, "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime". Como se nota, essa regra admite o benefício para todos os reincidentes, somente o impedindo para o reincidente específico. Ora, há uma aparente contradição entre esse § 3º e o inciso II do art. 44 do CP. Isto porque este último é expresso ao proibir o benefício da substituição por pena alternativa ao reincidente em crime doloso, ao passo que o § 3º do art. 44 se refere genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida se revele socialmente recomendável, ressalvado apenas o reincidente específico. Dessa forma, fica a dúvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito às penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente específico, não faz jus à substituição? Entendemos que o § 3º do art. 44 não tem o condão de revogar a letra expressa de seu inciso II; portanto, ao se referir ao "condenado reincidente", está fazendo menção ao não-reincidente em crime doloso, pois, do contrário, tomaria letra morta a proibição anterior.

A conclusão a que se chega, enfim, é a de que nem o reincidente em crime doloso nem o reincidente específico têm direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Em sentido contrário orienta-se Luiz Flávio Gomes, para quem, "se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o § 3º do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceção, nesses termos: se o condenado for reincidente (em crime doloso, evidentemente, porque o § 3º está em conexão lógica, topográfica e sistemática com o inc. II citado), o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime" (Penas e medidas alternativas, cit., p. 114.). Para o ilustre penalista, a norma do § 3º do art. 44 foi criada para abrandar os rigores da proibição do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por conseguinte, ao reincidente em crime dolos o (se ele não for reincidente específico, poderá ter acesso ao benefício ) (No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 534.).

Com essa interpretação surge um problema: se o § 3º mencionado diz respeito somente ao reincidente em crime doloso, não se aplicando aos demais reincidentes, a exigência feita pelo dispositivo, no sentido de que somente haverá a substituição se a medida for socialmente recomendável, não poderia ser feita para toda a imensa gama de reincidentes que não o fossem em crime doloso. Não nos parece ter sido esse o espírito da lei, a qual pretendeu vedar de forma absoluta o benefício aos reincidentes dolosos e específicos, e, no que tange aos demais reincidentes, condicionar sua aplicação à conveniência social da medida.

Síntese da questão afeta à reincidência: de acordo com nosso entendimento:

a) reincidente em crime doloso: não pode em hipótese alguma, salvo se decorrido o período depurador;

reincidente específico: idem;

b) reincidente: pode, desde que preenchidos os requisitos legais e o juiz entenda ser a medida socialmente recomendável.

Regras complementares: são as seguintes:

a) na condenação a pena igualou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, pouco importando se a infração é dolosa ou culposa. Nunca poderá haver, no entanto, aplicação cumulativa de multa e pena restritiva de direitos, sendo a pena igualou inferior a um ano. Caso a sanção imposta seja superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º);

b) se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (CP, art. 44, § 3º);

c) a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão (CP, art. 44, § 4º);

d) sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-Ia se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (CP, art. 44, § 5º). Por exemplo: o condenado está pagando em parcelas uma pena de prestação pecuniária, quando vem a sofrer nova condenação a pena privativa de liberdade em regime fechado. Nada impede que, preso, continue a pagar a pena alternativa, sendo desnecessária a conversão.

A revogação do art. 60, § 2º, do CP: para Luiz Flávio Gomes, referido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante, aplicada em substituição à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 6 meses, está revogado, uma vez que, com a nova redação do art. 44, § 2º, tornou-se possível a substituição por multa, quando a pena privativa de liberdade não exceder a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art. 44 (Penas e medidas alternativas à prisão, cit., p. 120. No mesmo sentido, Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 535.). A multa vicariante, portanto, passa a ser prevista no art. 44 e seu § 2º, ficando revogado o art. 60, § 2º, do CP. Entendemos correta esta posição. O art. 60, § 2º, do CP exige três requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por multa: (a) que esta pena seja igualou inferior a seis meses; (b) que o réu não seja reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); (c) e que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis (CP, art. 44, III). Ocorre que, com as novas modificações introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, o art. 44, § 2º, do Estatuto Repressivo passou a permitir a substituição, quando a pena imposta não exceder a um ano. Assim, operou-se uma novatio legis in mellius, a qual, ainda, retroage para alcançar fatos anteriores (CF, art. 5º, XL). Em suma, o primeiro requisito foi elevado de seis meses para um ano. Convém notar que não interessa se o crime foi cometido com ou sem violência ou grave ameaça, bastando que os três requisitos sejam preenchidos. Há quem entenda que o art. 60, § 2º, continua em vigor para alcançar a hipótese de crime cometido mediante violência ou grave ameaça, cuja pena não exceda a 6 meses. Assim, neste caso não incidiria o art. 44, § 2º, do CP, pois sua aplicação é restrita aos delitos não violentos, restando um campo residual para a regra antiga. Não é nossa posição, pois, com o art. 44, § 2º, a matéria passou a ser disciplinada de modo diverso, operando-se a revogação tácita. Além disso, se a pena aplicada não excede a seis meses, ou a infração é de menor potencial ofensivo (pena máxima cominada não superior a 2 anos) ou o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça. Deste modo, a norma do art. 60, § 2º, foi mesmo revogada tacitamente, por sua matéria ter sido integralmente regulada pela lei posterior, não lhe restando mesmo nenhum espaço.

Competência para aplicação da lei nova mais favorável: haverá conflito intertemporal para os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.714/98:

a) após o trânsito em julgado: transitada em julgado a sentença condenatória e expedida a guia de recolhimento (LEP, art. 105), inicia-se a competência do juízo da execução, o qual, portanto, deverá proceder à aplicação da lei nova favorável, não havendo que falar em revisão criminal, nem se cogitando de rescisão da coisa julgada, mas de mera adaptação à nova realidade jurídica, invocando-se a cláusula rebus sic stantibus (LEP, art. 66, I, art. 13 da LICPP e Súmula 611 do STF);

b) processo em andamento sem sentença de primeiro grau: não havendo trânsito em julgado, se o processo ainda estiver em andamento perante o juízo de primeira instância, caberá ao próprio magistrado a aplicação da novatio legis in mellius;

c) processo em grau de recurso: nesta fase caberá ao órgão jurisdicional ad quem a aplicação da nova tio legis. Entendemos não ser o caso de remeter novamente os autos à primeira instância, a qual já esgotou sua jurisdição, de acordo com a legislação vigente à época. Não há que falar em ofensa à ampla defesa e ao contraditório, muito menos ao duplo grau de jurisdição, pois todos esses princípios foram respeitados pela lei vigente ao tempo da sentença (se não foram, o caso é de anulação da sentença e não de aplicação de nova tio legis in mellius).

Condenação posterior a pena privativa de liberdade: se durante a execução da pena restritiva de direitos sobrevier condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, a conversão não será obrigatória, podendo o juiz decidir pela subsistência da pena restritiva sempre que o seu cumprimento for compatível com a nova sanção (CP, art. 44, § 5º).

Conversão da pena alternativa em privativa de liberdade: anteriormente à Lei n. 9.714/98, a questão da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade estava tratada no art. 45 do CP. Atualmente, de acordo com o § 5º do art. 44, acrescentado pela nova legislação, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-Ia se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa forma, de acordo com o novo dispositivo, haverá a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade quando:

a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier condenação a pena privativa de liberdade. Trata-se, obrigatoriamente, de decisão transitada em julgado, por imperativo do princípio do estado de inocência;

b) a nova condenação tornar impos sível o cumprimento da pena alternativa.

Além disso, também haverá conversão quando:

a) o condenado não for encontrado para ser intimado do início do cumprimento da pena;

b) houver o descumprimento injustificado da restrição imposta ou quando o condenado praticar falta grave.

- antes de converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal e a observância do contraditório, pois esses princípios também devem ser observados na execução penal, durante a qual subsiste o devido processo legal.

Regime aberto e "Sursis": a condenação não torna, em nenhum desses dois casos, impossível o cumprimento da pena alternativa, razão pela qual não acarreta a conversão em pena privativa de liberdade.

Regime fechado e semi-aberto: a condenação nesse caso torna impossível o prosseguimento da execução da pena alternativa restritiva de direitos, acarretando, por conseguinte, a sua conversão em privativa de liberdade. Em se tratando de pena alternativa pecuniária, contudo, não haverá a conversão, uma vez que não existe qualquer incompatibilidade entre o cumprimento desta e a nova condenação.

Não-pagamento da multa substitutiva ou vicariante, por devedor solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, § 2º, do CP, ficando revogado o art. 60, § 2º, do Estatuto Repressivo. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.

Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade resultante de conversão: convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, será deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo ele cumprir preso somente o período restante. A lei determina, no entanto, seja respeitado um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão, não podendo o agente ficar preso por menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para o cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se, operada a dedução, resultar um período inferior, o condenado deverá ficar pelo menos 30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não há exigência de período mínimo (CP, art. 44, § 4º). De acordo com a legislação anterior, desprezava-se o tempo de cumprimento da pena restritiva, e o sujeito tinha de cumprir preso todo o período correspondente à pena aplicada na sentença condenatória, o que era profundamente injusto. Quanto às penas restritivas pecuniárias, como não existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo é que se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o percentualjá pago pelo condenado. Assim, se já tiver pago metade do valor, somente terá de cumprir preso metade da pena privativa aplicada na sentença condenatória.

- na hipótese de descumprimento de pena restritiva de direitos imposta em transação penal, nas infrações de competência dos juizados especiais criminais, o STF, por sua 2ª' Turma, adotou o entendimento de que a sentença que aplica a penalidade por ocasião da audiência preliminar, de que cuida o art. 76 da Lei n. 9.099/95, não é condenatória nem absolutória, mas homologatória da transação penal. Desobedecidas as restrições impostas, a conseqüência não será a conversão em pena privativa de liberdade, mas a desconstituição do acordo penal e a remessa dos autos ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia, dando-se início ao processo criminal pelas vias normais (STF, HC 79.572-GO, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29-2-2000.).

Penas alternativas pecuniárias

Prestação pecuniária: a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos. O Poder Judiciário não pode ser o destinatário da prestação, pois, apesar de ter destinação social, não é entidade. O montante será fixado livremente pelo juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou seus herdeiros. Em hipótese alguma será possível sair dos valores mínimo e máximo fixados em lei, não se admitindo, por exemplo, prestação em valor inferior a um salário mínimo, nem mesmo em caso de tentativa.

Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto máximo da prestação pecuniária em 360 salários mínimos, seguiu critério diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (CP, art. 45, § 3º), no qual o limite do valor é o total do prejuízo suportado pela vítima ou o do provento obtido com o crime (o que for maior). A nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor da prestação pecuniária ao prejuízo suportado pelo ofendido, estaria inviabilizando sua aplicação àqueles crimes em que não ocorre prejuízo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários, o que vale dizer, a fixação da prestação pecuniária não impede a futura ação civil reparatória (actio civilis ex delicto).

Importante notar que, se o juiz atribuir o benefício da prestação pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou seus herdeiros, não haverá dedução do valor na futura ação indenizatória, porquanto não coincidentes os beneficiários. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, jóias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente.

Prestação inominada: no caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, em entidades públicas ou privadas. A interpretação, aqui, deve ser a mais ampla possível, sendo, no entanto, imprescindível o consenso do beneficiário quando o crime tiver como vítima pessoa determinada. Damásio E. de Jesus entende que a prestação inominada corresponde a uma espécie de "pena inominada", o que feriria o princípio da legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e ensejando dúvida a respeito do verdadeiro conteúdo da resposta penal. Faz, porém, a seguinte ressalva: "o dispositivo, contudo, encontra-se em consonância com as Regras de Tóquio, que recomendam ao juiz, depois de arrolar dezesseis medidas penais alternativas (non-custodial measures), a aplicação, se necessário e conveniente, de 'qualquer outra medida que não envolva detenção pessoal'. Medida liberal, corresponde, entretanto, ao ideal de justiça, pela qual ao juiz, nas infrações de menor gravidade lesiva cometidas por acusados não perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados os princípios da segurança social e da dignidade, desde que adequada ao fato e às condições pessoais do delinqüente"336. Convém ressaltar que essa pena não pode consistir no pagamento em dinheiro, para que não se confunda com a prestação pecuniária, nem na prestação de trabalho, pois, para essa finalidade, já existe a prestação de serviços à comunidade.

Perda de bens e valores: trata-se da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito, ações etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas apenas os bens do condenado, já que a pena não pode passar de sua pessoa (CF, art. 5º, XLV). Essa pena consiste no confisco generalizado do patrimônio lícito do condenado, imposto como pena principal substitutiva da privativa de liberdade imposta. Trata-se de pena de grande utilidade, pois permite a constrição dos bens do infrator, sem o ônus de demonstrar sua origem ilícita.

Não devemos confundir a perda de bens e valores, prevista como pena alternativa pela nova legislação, com o confisco dos bens que constituírem instrumento, produto e proveito do crime (instrumenta e producta sceleris - CP, art. 91, II, a e b). Enquanto a perda de bens e valores é pena principal, o confisco configura mero efeito secundário extrapenal da condenação. Além disso, a nova pena atinge bens e valores de natureza e origem lícitas, o que não ocorre com o confisco.

A perda de bens e valores pertencentes aos condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e o seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em conseqüência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais elevado. Exemplo: no crime de dano, o prejuízo da vítima é superior ao lucro do agente, que, aliás, pode não ser nenhum. Prevalecerá, nesse caso, o montante equivalente ao prejuízo suportado pelo ofendido. Excepcionalmente, de acordo com o que dispuser a legislação especial, os bens e valores poderão reverter a outras entidades e fins. Por exemplo: um empresário ganancioso contrata um famoso conjunto musical; porém, temendo a realização de um outro show no mesmo horário, no estabelecimento rival, resolve incendiá-lo, obtendo com isso grande lucro, na medida em que sua casa de espetáculos ficou completamente lotada ante a falta de concorrência naquela noite. Se a sua vantagem foi maior, o seu lucro será o limite máximo do confisco; se, contudo, o prejuízo da vítima tiver excedido a vantagem do agente, tal dano norte ará o quantum a ser confiscado.

O Fundo Penitenciário Nacional foi instituído pela Lei Complementar n. 79, de 7 de janeiro de 1994, está regulamentado pelo Decreto n. 1.093, de 23 de março de 1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização do Sistema Penitenciário brasileiro, tais como a construção, a reforma e a ampliação de estabelecimentos carcerários. O FUNPEN pode repassar recursos para os Estados para a consecução de seus fins. Convém relembrar o que acima foi dito, no sentido de que a perda de bens e valores não pode recair sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou seja, não tem por objeto o produto (vantagem direta obtida com a prática delituosa - p. ex.: o bem móvel furtado), nem o proveito (vantagem indireta - p. ex.: o dinheiro obtido pelo ladrão com a venda do bem furtado), mas apenas os bens que integram o patrimônio legal e regular do agente.

Princípio da personalidade da pena (CF, art. 5º, XLV): para Luiz Flávio Gomes, uma vez fixado na sentença, a prestação pecuniária e o perdimento de bens e valores podem ser cobrados dos herdeiros, até os limites da herança, uma vez que se destinam exclusivamente à reparação de parcela do dano patrimonial suportado pela vítima, não tendo, portanto, caráter de pena. Sustenta que a CF, em seu art. 5º, XLV, ao dispor sobre o princípio da personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a obrigação de reparar o dano ser executada contra os sucessores do condenado e o perdimento de bens ultrapassar a pessoa do delinqüente. Alicerça seu entendimento no fato de essas pe~ nas alternativas possuírem finalidade exclusivamente reparatória, ao contrário da pena de multa, a qual, por ter caráter punitivo, não pode passar da pessoa do condenado (Penas e medidas alternativas, cit., p. 138.).

Nosso entendimento: a CF, em seu art. 5º, XLV, é expressa ao determinar, sem exceção, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Nem poderia ser diferente: pena é castigo, retribuição, ainda que sua finalidade seja também reeducativa, de maneira que o sucessor não pode ser castigado, nem reeducado por algo que outra pessoa cometeu. A pena é personalíssima e em hipótese alguma pode comunicar-se a terceiros, na medida em que a responsabilidade objetiva foi repudiada pela nova ordem constitucional. Não existe nexo causal nem norrnativo entre a condição de herdeiro e a infração cometida pelo de cujus, sendo inviável qualquer extensão, ainda que limitada até as forças da herança. Quando a Constituição fala em possibilidade de a reparação do dano e o perdimento dos bens serem estendidos aos sucessores, está-se referindo aos efeitos secundários da condenação, consistentes em tornar certa a obrigação de reparar o dano ex delicto e no confisco dos instrumentos, bem como do produto e proveito do crime em favor da União. O que se comunica, portanto, não é a pena, mas os efeitos extrapenais automáticos da condenação, de que trata o art. 91, I e II, do CP. Quanto à perda de bens e valores, não há sequer que se falar em função reparatória, já que o beneficiário não é a vítima e seus dependentes, mas o Fundo Penitenciário Nacional, não havendo a relação com a obrigação de indenização ex delicto.

No que diz respeito à prestação pecuniária, embora tenha finalidade reparatória, não perde o seu caráter de pena. Em primeiro lugar porque nem sempre o valor pago será descontado da futura indenização ex delicto, como, por exemplo, na hipótese de o beneficiário ser uma entidade e não a própria vítima. Nesse caso, não há nenhuma finalidade reparatória. Ora, a prestação pecuniária não pode em alguns casos ser pena e em outros reparação do dano, dependendo de quem o juiz escolher como destinatário do pagamento. Além disso, se não for paga, pode ser convertida em pena privativa da liberdade. Se a pena de multa, que não pode ser convertida em privativa, não passa da pessoa do delinqüente, não parece correto permitir que a prestação pecuniária, que admite tal conversão, se transfira aos herdeiros do falecido.

Finalmente, se, por um lado, o art. 5º, XLV, da CF, ao prever o princípio da personalidade da pena, permitiu a transmissão aos herdeiros da obrigação de reparar o dano, por outro exigiu prévia regulamentação expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, cuja incidência depende de legislação inferior complementadora que discipline o assunto. Como a Lei n. 9.714/98 limitou-se a criar as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores, sem regulamentar, em momento algum, a transmissão da obrigação aos sucessores, ainda não é possível cogitar de tal hipótese.

Execução da prestação pecuniária: é feita pelo próprio beneficiário, que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido ao juízo da execução para que se proceda à conversão em pena privativa de liberdade. Desse modo, transitada em julgado a sentença que impôs a prestação pecuniária, o beneficiário deverá extrair cópia do título executivo e ingressar com a execução por quantia certa contra devedor solvente, no juízo cível. Frustrada a cobrança e inexistindo bens para penhora, cabe ao beneficiário comunicar o ocorrido ao juízo da execução penal para que, cientificado o Ministério Público, se proceda à conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade. Importante notar que a grande vantagem da prestação pecuniária em relação ao efeito genérico e automático da condenação, consistente na obrigação de reparar o dano ex delicto, é a de que, enquanto neste último caso a vítima ou seus herdeiros têm um título certo, mas ilíquido, sendo necessário prévio processo de liquidação (por artigos), na prestação pecuniária já é fixado o valor do pagamento, dispensando a parte da tormentosa tarefa de liquidar o montante a ser cobrado.

Penas alternativas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos)

Características: em regra, possuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as penas privativas de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Desse modo, a pena restritiva de direitos, embora seja autônoma, tem caráter substitutivo, não podendo ser aplicada diretamente e sim em substituição à pena corporal imposta. No novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), porém, há alguns casos de cominação abstrata e autônoma de pena restritiva de direitos (cf. arts. 302, 303 e 306).

Duração: a atual redação do art. 55, determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a prever que "as penas restritivas de direitos referidas nos incisos IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46". Dessa forma, foi inserida uma ressalva até então não existente.

Exceção à regra legal do art. 55: o art. 46, § 4º do CP, com a nova redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, ao tratar da prestação de serviços à comunidade, passou a dispor que:

"Se a pena substituída for superior a I (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada".

Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída por essa restritiva de direitos for igualou inferior a um ano, o seu tempo de duração será o mesmo. Por exemplo: 8 meses de detenção equivalem a 8 meses de prestação de serviços à comunidade. No entanto, sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poderá fixar uma duração menor do que esse total, desde que não inferior à sua metade. Esse benefício foi estendido também para a limitação de fim de semana e para as interdições temporárias de direitos, por determinação expressa do art. 55 do CP. Dessa forma, a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana e as interdições temporárias de direitos, quando forem aplicadas em substituição a penas privativas de liberdade superiores a um ano, não terão necessariamente a mesma duração destas, podendo ser fixadas em quantidade menor, desde que não inferior à metade.

Injustiças decorrentes dessa regra: sujeito condenado a um ano e 6 meses de detenção tem sua pena substituída por 9 meses de prestação de serviços à comunidade (metade da pena fixada, de acordo com o art. 46, § 4º, do CP). Se tivesse sido condenado a 11 meses de detenção, teria de cumprir exatamente esse período de pena restritiva, já que o benefício da substituição por tempo menor só se aplica quando a pena aplicada exceder a um ano. À vista disto, entendemos que o benefício da substituição por tempo menor, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade imposta, deve ser estendido também às penas inferiores a um ano, em atenção ao princípio da proporcionalidade. Há entendimento de que não há nenhuma injustiça nessa regra, sendo desnecessário estendê-Ia aos condenados a penas iguais ou inferiores a um ano. Isto porque, embora a pena seja substituída por metade, compensa-se o benefício dobrando-se a carga diária de horas de trabalho. Assim, o condenado, em vez de cumprir dois anos de prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora por dia, cumpre apenas um ano, trabalhando duas horas por dia. Como se costuma dizer: acaba dando na mesma. Tal posição, a nosso ver, não merece prosperar, em face do que dispõe o art. 55 do CP, o qual estendeu para a limitação de fIm de semana e para as interdições temporárias de direito a regra aqui mencionada. Ora, é impossível compensar horas nas interdições, uma vez que o condenado fIca 24 horas por dia impedido de exercitar o direito. O argumento somente seria válido se a regra se limitasse às prestações de serviço à comunidade, o que não acontece. Daí por que o dispositivo é mesmo infeliz e inconstitucional, devendo ser ampliado às penas iguais ou inferiores a um ano.

Cumulação: sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade que substituem. Ou o juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui pela restritiva de direitos. No caso das penas restritivas do Código de Trânsito Brasileiro é possível a aplicação cumulativa, uma vez que elas estão cominadas abstratamente no tipo, cumulativamente com as penas privativas de liberdade.

Classificação das penas restritivas de direitos: são de dois tipos:

a) genéricas: substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fIm de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores;

b) específicas: só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos, salvo a pena de proibição de freqüentar determinados lugares (acrescentada pela Lei n. 9.714/98), que é genérica.

Espécies

Prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas: possui as seguintes características:

a) consiste na atribuição de tarefas ao condenado, junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas;

b) a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade;

c) as tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal (LEP, art. 30), e não existe pena remunerada;

d) as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado;

e) a carga horária de trabalho consiste em uma hora por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (CP, art. 46, § 3º);

f) cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada junto à qual o condenado deverá trabalhar (LEP, art. 149, I);

g) a entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do condenado (LEP, art. 150);

h) se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa substituída (CP, arts. 55 e 46, § 4º), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada;

i) por entidades públicas devemos entender tanto as pertencentes à Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas pela prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta, podem receber a prestação de serviços: as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder Público.

Limitação de Fim de Semana: tem como características:

a) a limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, na Casa do Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabelecimento adequado;

b) o estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.

Interdição temporária de direitos: características:

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a estes inerentes (CP, art. 56), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. Quando a lei fala de cargo, está-se referindo ao efetivo, e não ao eventual.

- no que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da Constituição (norma de eficácia plena, que não depende de lei regulamentadora para gerar efeitos);

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público: também se trata de restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a estas relativos (CP, art. 56);

c) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo: da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se enquadram nessa categoria os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana).

1 - mesmo no caso da imposição dessa pena, o juiz deve comunicar à autoridade de trânsito a ocorrência do acidente, para apreensão da carteira de habilitação e sujeição do motorista a novos exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja aplicação não configura bis in idem.

2 - o CP não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entendase: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão.

3 - com o novo Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão ou proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades (Lei n. 9.503/97, arts. 292 e 293);

d) proibição de freqüentar determinados lugares (Lei n. 9.714/98): além de pena restritiva de direitos, funciona como condição do sursis especial, conforme disposto no art. 78, § 2º, a, do Código Penal.

Alterações promovidas pelo Código de Trânsito: de acordo com o disposto no art. 292 do novo Código de Trânsito, a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de 2 meses a 5 anos.

A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição aplica-se àquele que ainda não obteve uma ou outra, conforme o caso.

Diferenças entre a suspensão para dirigir do novo Código de Trânsito e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, do Código Penal: podemos enumerar as seguintes diferenças:

1) a interdição temporária de direitos do Código Penal não alcança a proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida. Desse modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a quem já tiver habilitação válida;

2) a pena restritiva de direitos trazida pelo novo Código de Trânsito, contrariando o disposto no art. 44 do Código Penal, não tem caráter substitutivo. No sistema tradicional, até então o único em vigor, o juiz deve, em primeiro lugar, fixar a pena privativa de liberdade, de acordo com o critério trifásico (art. 68, caput). Aplicada a pena in concreto, caso seja inferior a 4 anos ou se trate de crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde que preenchidos os demais requisitos legais (CP, art. 44, II e III, com a redação dada pela Lei n. 9.714/98), o juiz procede à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;

3) devido ao seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos tratada pelo Código Penal não é cominada abstratamente no tipo, nem tem seus limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma. Ao contrário, tem exatamente a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (CP, art. 55). Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena privativa de liberdade, e somente então, se esta for cabível, a substitui por restritiva de direitos, pelo mesmo tempo de duração;

4) dado seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação prevista no Código Penal não pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de liberdade: é uma ou outra. Excepcionalmente, permite-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (CP, art. 69, § 1º); Concurso Material

5) no novo sistema do Código de Trânsito, a suspensão ou proibição de permissão ou habilitação apresenta as seguintes características: a) não tem caráter substitutivo, isto é, não substitui pena privativa de liberdade fixada pelo mesmo tempo de duração; b) é cominada abstratamente no tipo, tendo seus limites mínimo e máximo nele traçados, não havendo que falar em substituição pelo mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada; c) sua dosagem obedece aos mesmos critérios previstos no art. 68, caput, do Código Penal; d) tratando-se de pena não substitutiva, nada impede seja aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco importando tenha esta sido ou não suspensa condicionalmente.

Crimes punidos com a nova modalidade de pena restritiva: homicídio culposo e lesão culposa, praticados na condução de veículo automotor, direção em estado de embriaguez, violação de suspensão ou proibição impostas e participação em disputa não autorizada ("racha").

Forma de aplicação da nova pena de suspensão ou proibição: nos crimes acima mencionados, o juiz deverá dosar a suspensão ou proibição entre o mínimo de 2 meses e o máximo de 5 anos, de acordo com as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput), as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição, seguindo-se idêntico critério ao das penas privativas de liberdade.

Somente na hipótese do crime previsto no art. 307 do novo Código de Trânsito, qual seja, o de violação da suspensão ou proibição, a pena restritiva terá idêntico prazo ao da pena privativa aplicada. Frise-se, contudo, que não há substituição, mas cumulação de penas.

Caráter não substitutivo - cumulação com pena privativa de liberdade: conforme já dito, a Lei n. 9.503/97 também possibilita a aplicação de pena privativa de liberdade, não suspensa condicionalmente, cumulativamente com pena restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69, § 1º, da Parte Geral. Aplicada junto com pena privativa de liberdade, a nova penalidade de interdição temporária de direitos não se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional (CTB, art. 293, § 2º).

Execução da interdição imposta: transitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

Impossibilidade de cumulação com a suspensão da habilitação prevista no Código Penal: a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo, prevista no art. 47, III, do Código Penal, e que pode ser aplicada em substituição (CP, art. 44), pelo mesmo tempo de duração (art. 55), aos delitos culposos de trânsito (art. 57), não tem mais cabimento nos crimes previstos no Código de Trânsito, para os quais foi cominada, abstratamente, a nova interdição temporária de direitos. Não teria sentido, por exemplo, no crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, substituir a pena privativa de liberdade pela suspensão de habilitação prevista no Código Penal e cumulá-la com a suspensão ou proibição da nova lei. É possível, no entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva de direitos, como a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, e cumulá-la com a nova interdição de direitos, já que não são incompatíveis ou redundantes.

Impossibilidade de aplicação da suspensão de habilitação prevista no Código Penal também aos demais crimes do novo Código de Trânsito Brasileiro: quanto aos crimes de omissão de socorro (CTB, art. 304), fuga do local do acidente (art. 305), direção sem habilitação (art. 309), entrega de veículo automotor a pessoa não habilitada ou sem condições de dirigi-lo (art. 310), condução de veículo em velocidade incompatível com o local (art. 311) e inovação artificiosa de inquérito policial ou processo criminal (art. 312), para os quais não é prevista abstratamente a interdição temporária de direitos, em princípio nada impediria a substituição da pena privativa aplicada pela suspensão de habilitação prevista no art. 47, III, do Código Penal. No entanto, como o art. 57 do Estatuto Repressivo somente permite a aplicação dessa pena aos delitos culposos de trânsito, considerando que todos os crimes acima referidos são dolosos, não será aplicável a substituição.

Revogação da pena prevista no Código Penal: não existindo mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos de trânsito passaram a ser punidos com a nova interdição temporária de direitos, considera-se revogada a pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, do Código Penal brasileiro.

Aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade e suspensão ou proibição para dirigir veículo: nos crimes em que a nova lei comina cumulativamente essa pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade (arts. 302, 303, 306, 307 e 308) é possível a imposição de ambas em concurso material. Trata-se de regra especial aos crimes do Código de Trânsito, que contraria a regra geral do art. 69, § 1º do Código Penal, a qual tolera o concurso somente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente. Havendo imposição conjunta, a interdição do direito não se iniciará enquanto o condenado estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Efeito extrapenal da condenação: o condutor condenado por qualquer dos delitos previstos no Código de Trânsito Brasileiro perderá sua habilitação ou permissão, ficando obrigado a submeter-se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito extrapenal automático da condenação, que independe de expressa motivação na sentença. Não importa tampouco, para a incidência desse efeito, a espécie de pena aplicada ou até mesmo eventual prescrição da pretensão punitiva ou executória (CTB, art. 160).

Execução da pena de suspensão ou proibição de dirigir: de acordo com o disposto no art. 293, § 1º, do Código de Trânsito, transitada em ju1gado a decisão condenatória que impuser a penalidade de suspensão ou proibição de obter a permissão ou habilitação, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação. De qualquer forma, a pena será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Contran e ao órgão de trânsito local, para os fins mencionados no tópico anterior.

Inexistência de "Bis in idem": não há que falar em dupla apenação, uma vez que se trata de penalidade administrativa, de natureza diversa da sanção penal.

Reincidência específica: nos mesmos moldes do art. 5º da Lei de Crimes Hediondos, a Lei n. 9.503/97 traz novamente à baila o conceito de reincidência específica. Trata-se do agente que, após ter sido definitivamente condenado por qualquer dos crimes previstos no Código de Trânsito, vem a cometer novo delito ali também tipificado.

Efeitos da reincidência específica: nos crimes em que a leijá prevê a pena de suspensão ou proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo (CTB, arts. 302, 303, 306, 307 e 308), a reincidência atua como circunstância agravante preponderante (CP, art. 61, I, c/c o art. 67), naqueles em que o Código de Trânsito não comina essa modalidade de interdição temporária de direitos (CTB, arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz poderá aplicá-Ia, sem prejuízo das demais penas previstas. Neste último caso, a fim de que a reincidência não prejudique o agente duas vezes, não poderá ser aplicada como agravante.

Suspensão ou proibição cautelar: em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo, ou a proibição de sua obtenção.

Da decisão que decretar a providência cautelar ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Trata-se de decisão cautelar de natureza processual, que tem por finalidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a colocar em perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho definitivo do processo. Ao contrário da prisão preventiva (CPP, art. 313 e seu inciso I), pode ser aplicada aos delitos culposos de trânsito, bem como aos apenados com detenção. Mais uma vez, diferentemente da custódia cautelar, cabe recurso em sentido estrito não apenas da decisão que indefere o requerimento, mas também da que impõe a suspensão ou proibição cautelar.

Livrar-se solto: ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Repetindo dispositivo da Lei n. 4.611/65, essa regra visa estimular o causador do acidente a socorrer a vítima sem correr o risco de ser preso em flagrante.

Agravantes específicas: são aquelas que agravam somente as penas dos crimes de trânsito:

a) ter praticado o crime com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

b) utilizando veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

c) sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

d) com permissão ou habilitação de categoria diferente do veículo;

e) quando sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

f) utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

g) sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

Multa reparatória: consiste na condenação criminal do agente, mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus sucessores, ao pagamento de uma quantia calculada de acordo com o critério do dia-multa, previsto no art. 49, § 1º, do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime. O valor da multa será fixado de acordo com dois fatores - extensão do dano e capacidade econômica do agente -, devendo o juiz buscar a justa medida entre ambos.

Esse dispositivo reforça a tendência da moderna criminologia de privilegiar o interesse da vítima, outrora tão esquecida pela política criminal.

Quadro Sinótico

Penas alternativas: quaisquer penas que o juiz puder aplicar em substituição à pena privativa de liberdade. Atualmente são 10 (dez) [9 (nove) restritivas de direito, dentre as quais 6 (seis) em sentido estrito e 3 (três) pecuniárias] + a pena de multa.

Espécies:

a) Restritivas de direito:

aI) em sentido estrito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana e quatro interdições temporárias de direito (proibição do exercício de cargo ou função pública, proibição do exercício de atividade ou profissão que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de freqüentar lugares).

a2) pecuniárias: prestação pecuniária, prestação inominada e perda de bens e valores. b) Multa (diferencia-se das restritivas pecuniárias porque, ao contrário destas, a multa não pode ser convertida em privativa de liberdade, sendo considerada dívida de valor para fins de execução).

Características: substituem a pena privativa de liberdade aplicada na sentença condenatória, desde que preenchidos os requisitos legais (cf. CP, art. 44 e incisos). Em regra, são genéricas, ou seja, podem ser aplicadas em substituição a qualquer espécie de crimes, obedecidos os requisitos impostos pela lei. Três penas restritivas, no entanto, são específicas, só podendo ser aplicadas a determinados crimes. São elas: proibição do exercício do cargo ou função pública (só para crimes cometidos em seu exercício), proibição do exercício de profissão ou atividade (só para crimes cometidos em seu exercício) e suspensão da habilitação ou autorização para dirigir veículos (só para delitos culposos de trânsito).

Requisitos para a substituição: (a) que a pena total imposta na sentença condenatória não exceda a 4 (quatro) anos, salvo se o delito for culposo + (b) que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa, salvo se for culposo + (c) que o réu não seja reincidente em crime doloso (se a condenação anterior tiver sido a pena de multa, cabe sursis, mas não pena alternativa), nem reincidente específico em crime culposo (CP, art. 44, § 3º, parte final) + (d) que a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade e a conduta social autorizem a substituição.

Tráfico de drogas e estupro tentado com violência presumida: a Lei dos Crimes Hediondos determina que suas penas deverão ser cumpridas integralmente em regime fechado; logo, não cabe pena alternativa, pela singela razão de que tal pena não pode ser cumprida em regime fechado. A única pena que comporta tal regime penitenciário é a privativa de liberdade, razão pela qual não cabe substituição.

Conversão da pena alternativa em privativa de liberdade: se houver descumprimento injustificado da restrição imposta ou se houver condenação que torne impossível a continuidade do cumprimento da pena alternativa (CP, art. 44, §§ 4º e 5º). Operada a conversão, aproveita-se o tempo de pena até então decorrido, salvo se restarem menos de 30 (trinta) dias, caso em que serão cumpridos, pelo menos, esses 30 (trinta) dias.

Primeira classe e classe econômica: como cabe pena alternativa para penas de até 4 (quatro) anos, a lei acabou estabelecendo um rol bastante diverso e variável de beneficiários, pois o limite compreende quem recebeu desde 1 (um) dia até 4 (quatro) anos de pena. Visando a evitar injustiças, o CP separou tais condenados em duas classes: (a) se a pena imposta for igualou inferior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade será substituída por uma multa ou por uma restritiva. É a turma da primeira classe. (b) Se, no entanto, a pena imposta for maior do que I (um) ano e não exceder a 4 (quatro), o juiz poderá aplicar duas restritivas ou uma restritiva + uma de multa (CP, art. 44, § 2º). É a turma que viaja de econômica. De fato, o legislador tinha mesmo de fazer uma distinção, pois entre o condenado que recebe um dia e o que recebe quatro anos, há grande diferença, embora ambos possam ser beneficiados com a substituição.

Jesus, Damásio E. de, Direito penal, 25 ed., São Paulo, Saraiva, v. 1.

STJ, 5ª T, RHC 8.620-PR, Rel. Min. José Amaldo da Fonseca, DJU, 16-8-1999, p. 80;

STJ, 5ª T, RHC 8.406-RJ, ReI. Min. Félix Fischer, DJU, 27-9-1999, p. 100-1;

STJ, 5ª T, HC 10.796-MG, ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 22-11-1999, p. 173;

STJ, 5ª T, HC 9.953-RJ, ReI. Min. Edson VidigaI, DJU, 29-11-1999, p. 179.

STJ, 6ª T, RHC 9.135-MG, ReI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000, p.210.

Gomes, Luiz Flávio, Penas e medidas alternativas à prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

Gonçalves, Victor Eduardo Rios, Penas alternativas, Ed. Paloma, 1999.

Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 06 de dezembro de 2009)


Jurisprudência Relacionada:

- Impedimento - Concessão do "Sursis" - Condenação Anterior à Pena de Multa - Súmula nº 499 - STF

- Sentença Condenatória Transitada em Julgado - Conpetência na Aplicação de Lei Mais Benigna - Súmula nº 611 - STF


Normas Relacionadas:


Prestação de Serviço à Comunidade - Limitação de Fim de Semana - Interdição Temporária de Direitos

Execução das Penas em Espécie

Execução Penal

Pena de Multa - Penas Privativas de Liberdade

Cominação das Penas

Aplicação da Pena - Efeitos da Condenação - Livramento Condicional - Reabilitação - Suspensão Condicional da Pena - Espécies de Pena

Penas

Processo penal em geral - Processo penal em espécie - Nulidades e recursos penais em geral - Relações jurisdicionais penais com autoridades estrangeiras - Disposições gerais do processo penal

[Direito Processual Penal]

Conversão das penas restritivas de direitos - Interdição temporária de direitos - Limitação de fim de semana - Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Pena de Multa - Penas Privativas de Liberdade

Espécies de Pena

Aplicação da pena - Cominação das Penas - Efeitos da condenação - Livramento Condicional - Reabilitação - Suspensão Condicional da Pena

Penas

Ação Penal - Aplicação da Lei Penal - Concurso de Pessoas - Crime - Crimes contra a administração pública - Crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado - Crimes Contra a Família - Crimes contra a fé pública - Crimes Contra a Incolumidade Pública - Crimes Contra a Organização do Trabalho - Crimes Contra a Paz Pública - Crimes Contra a Pessoa - Crimes Contra a Propriedade Imaterial - Crimes Contra o Patrimônio - Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos - Crimes Contra os Costumes - Extinção da Punibilidade - Imputabilidade Penal - Medidas de Segurança

[Direito Criminal] [Direito Penal]


Referências e/ou Doutrinas Relacionadas:


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