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Irretroatividade da Lei Penal - Princípio da Irretroatividade da Lei Penal


Irretroatividade Penal

    É a regra geral.

Retroatividade Penal

    É a "exceção"- só se beneficiar o réu.

Art. 5º, XL, C F- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.


Irretroatividade da Lei Penal

"Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Fundamento constitucional: a Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado. Estabeleceu, assim:

uma regra: a lei penal não pode retroagir;

uma exceção: a lei penal retroagirá quando trouxer algum benefício para o agente no caso concreto.

Diante disso, chega-se a duas conclusões:

a) a lei penal é irretroativa;

b) a lei penal que beneficia o agente é retroativa, excepcionando a regra acima.

Aplicação: o princípio de que a lei não pode retroagir, salvo para be/ neficiar o acusado, restringe-se às normas de caráter penal.

Lei processual: não se submete ao princípio da retroatividade em benefício do agente. Nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal, a norma de caráter processual terá incidência imediata a todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou após sua entrada em vigor ou se a inovação é ou não mais benéfica. Importa apenas que o processo esteja em andamento, caso em que a regra terá aplicação, ainda que o crime lhe seja anterior e a situação do acusado, agravada.

Por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos repercutem diretamente sobre o processo, não tendo relação com o direito de punir do Estado. É o caso das regras que disciplinam a prisão provisória, pois a restrição da liberdade não tem qualquer relação com o jus puniendi, mas com as exigências de conveniência ou necessidade do próprio processo. Será, no entanto, de caráter penal toda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfação. Desse modo, normas que criam tipos penais incriminadores têm natureza penal, pois estão gerando direito de punir para o Estado, em relação a essas novas hipóteses. Normas que disciplinam novas causas extintivas da punibilidade têm conteúdo penal, pois estão extinguindo o direito de punir. As que aumentam ou diminuem as penas trazem novas causas de aumento ou diminuição, estabelecem qualificadoras, agravantes ou atenuantes, modificam a pretensão punitiva, reduzindo ou elevando a sanção penal. As que proíbem a concessão de anistia, graça ou indulto, ou aumentam o prazo prescricional, também possuem caráter penal, visto que fortalecem a pretensão punitiva do Estado, tomando mais difícil a sua extinção. Leis que criam mais causas interruptivas ou suspensivas da prescrição também dificultam o perecimento do jus puniendi, retardando o término do lapso prescricional, razão pela qual são penais. Convém notar que, mesmo no caso de normas que parecem ser processuais e estão previstas na legislação processual, se a conseqüência for a extinção da punibilidade, a sua natureza será penal. Assim, tome-se como exemplo o art. 60, I, do CPP, que prevê a pena de perempção ao querelante que deixar o processo paralisado por 30 dias seguidos. Aparentemente, tudo indica tratar-se de regra processual: trata-se de prazo para dar andamento a processo, além do que a perempção é sanção processual. A norma, entretanto, é penal, pois o efeito da perempção consiste na extinção da punibilidade. O mesmo se diga do prazo de 60 dias para a ofendida que se casa dar andamento ao inquérito policial ou à ação penal, nos crimes contra os costumes cometidos sem violência ou grave ameaça (CP, art. 107, VIII). Embora seja prazo para movimentar a persecução penal, sua natureza é penal, pois o efeito do decurso do prazo é a extinção da punibilidade. Finalmente, as normas que proíbem a progressão de regime também possuem natureza penal porque dizem respeito à maior ou menor satisfação da pretensão executória. Quando, por exemplo, o sujeito cumpre uma pena integralmente em regime fechado, amplia-se a intensidade do direito de punir. Por isso, também se cuida de norma penal (cf., mais adiante, orientação jurisprudencial a respeito). Quanto à lei que proíbe a liberdade provisória, aumenta o prazo da prisão temporária, obriga o réu a se recolher à prisão, para apelar da sentença condenatória e cria novas hipóteses de prisão preventiva, sua natureza é exclusivamente, processual, já que a restrição ao direito de liberdade se dá por necessidade ou conveniência do processo, sem aumento ou intensificação do direito de punir. Para o Estado, enquanto titular do jus puniendi, tanto faz se o agente responde solto ou preso ao processo. Seu direito de punir em nada será afetado com essa situação, até porque o tempo de prisão provisória será descontado da futura execução da pena (CP, art. 42). A prisão processual nada tem que ver com a satisfação da pretensão punitiva, mas sim com a necessidade acautelatória do processo. Daí por que se fala, nesse caso, em norma puramente processual.

Com isso, não pode ser concedida liberdade provisória para autor de crime hediondo (Lei n. 8.072/90, art. 2º, II), mesmo que o delito tenha sido praticado antes da entrada em vigor da referida lei, pois, em se tratando de norma processual, aplica-se o brocardo tempus regit actum, devendo ser aplicada a regra que estiver em vigor no dia em que for realizado o ato processual (no caso, o indeferimento do pedido de liberdade provisória).

Luiz Flávio Gomes, em posição levemente discordante, chama a atenção para a existência de normas processuais híbridas. Segundo esse autor, trata-se de regras processuais dotadas também de conteúdo penal e, portanto, capazes de afetar direito substancial do acusado. Deve ser considerada híbrida toda regra processual restritiva do direito de liberdade, como a que proíbe a liberdade provisória ou torna a infração inafiançável: " ... procuramos enfatizar que o art. 2º do CPP diz efetivamente que as regras processuais têm incidência imediata (aplicam-se a processos em curso, isto é, a fatos ocorridos antes da sua vigência). É fundamental, assim, distinguir a lei penal (material) da lei processual. Na hipótese em que ela afete algum direito fundamental do acusado, pode-se dizer que possui conteúdo material. E toda norma de conteúdo material é irretroativa ... É penal toda regra que se relacione com o ius punitionis, reforçando ou reduzindo os direitos penais subjetivos do condenado. A proibição da liberdade provisória ... indiscutivelmente afeta um substantial right do acusado. É irretroativa" (Crime organizado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 86-87.).

Damásio E. de Jesus, a nosso ver com razão, sustenta entendimento diverso, no sentido de que a prisão processual é regra não material e, portanto, pode ser aplicada aos processos em andamento, mesmo que o fato seja anterior à sua entrada em vigor. Ao comentar a Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994, que ampliou o rol dos chamados crimes hediondos, reiterou sua posição, ao dizer que os institutos da liberdade provisória, com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão temporária deveriam retroagir, sendo puramente processuais (Cf. Boletim IBCCrim, ano 2, 2211, out. 1994.).

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas C01]JUS n. 71.009, em acórdão publicado no DJU, 17-6-1994, p. 15709, e o Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial n. 10.678, em acórdão publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997, decidiram pela aplicação imediata aos processos em curso e, portanto, pela retroatividade das normas mais severas concementes à prisão provisória, tomando-as como regras meramente processuais.

Em suma: atualmente, prevalece o entendimento de que a prisão provisória, por ser decorrente de processo, é norma processual, tendo incidência imediata aos processos em andamento, independentemente do crime ter sido praticado antes de sua entrada em vigor. Quanto às normas que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progressões de regime e tomando mais severa ou branda a execução da sanção penal (seja pena ou medida de segurança), o STJ, logo de início, firmou posição no sentido de que são normas de caráter penal, submetidas ao princípio da retroatividade in mellius (Nesse sentido: 6ª T, REsp 61.897-0/SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, unânime, DJU, 20-5-1996; 6ª T, REsp 78.791-0-SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, maioria, DJU, 9-9-1996; 5ª T, REsp 70.882-0-PR, ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzini, unânime, DJU, 5-8-1996.).

Na hipótese do art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei n. 9.271/96, ocorreu fenômeno interessante. De acordo com o mencionado dispositivo, no caso de o réu citado por edital não comparecer, nem constituir advogado, ficam suspensos o processo e o prazo prescricional até que ele seja localizado para receber a citação pessoal. Nesse caso pode-se falar, verdadeiramente, em norma híbrida, pois uma parte tem conteúdo processual (suspensão do processo) e a outra, penal (suspensão do prazo prescricional).

Surge então a dúvida sobre como proceder em caso de conflito intertemporal: a parte processual tem incidência imediata, pouco importando que o crime tenha ocorrido antes de sua entrada em vigor, mas a parte penal não pode retroagir, uma vez que a suspensão do curso da prescrição é prejudicial ao acusado. Entendemos não ser possível dividir a lei em duas partes, para que somente a parte processual retroaja e tenha incidência imediata. Em outras palavras: ou a lei retroage por inteiro ou não.

Sempre que houver lei híbrida (misto de penal e processo), a parte penal tende a prevalecer, para fins de retroatividade em benefício do agente. Como a parte penal (suspensão da prescrição) é menos benéfica, a norma não retroage por inteiro. Portanto, para os crimes praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96, que alterou a redação do art. 366 do CPP, continuam valendo as normas anteriores, segundo as quais o processo prosseguirá, sem suspensão da prescrição, decretando-se a revelia do acusado (Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.).

Normas que tratam de execução da pena e o regime disciplinar diferenciado: as normas que tratam de execução da pena, como, por exemplo, aquelas que proíbem a progressão de regime, dificultam a obtenção do livramento condicional ou o sursis, permitem ou vedam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa etc., têm inequivocamente natureza penal, já que afetam a satisfação do direito de punir, tornando-o mais ou menos intenso. Não se trata de regras que disciplinam procedimentos ou estabelecem ritos, mas que influenciam diretamente a satisfação do direito de punir do Estado. Com efeito, o cumprimento de uma pena integralmente no regime fechado ou sem direito a livramento condicional, por exemplo, intensificam o grau de aflição do condenado e, em contrapartida, o de satisfação do poder punitivo estatal. Sendo penal a sua natureza, tais normas se submetem ao princípio da irretroatividade in pejus. Foi o que ocorreu no famoso caso do assassinato da atriz Daniela Perez, em que os autores do homicídio obtiveram direito à progressão de regime, por terem cometido o crime antes de ser ele considerado hediondo, o que impediu a aplicação retroativa do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, segundo o qual a pena por crime hediondo deve ser cumprida integralmente em regime fechado. Questão interessante se refere à natureza jurídica da norma que instituiu o regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792, de 12-12-2003). Trata-se de um conjunto de medidas de natureza disciplinar, as quais autorizam o juízo da execução a submeter o condenado definitivo e o preso provisório, quando considerados de alto risco ou capazes de subverter a ordem interna, a uma disciplina interna mais rigorosa, limitando seu direito a receber visitas (duas horas semanais no máximo), reduzindo suas horas de banho de sol e estabelecendo maior controle sobre eles. Se tais normas tiverem natureza processual, sua incidência será imediata, aplicando-se a todos os condenados, pouco importando que tenham cometido o crime antes da entrada em vigor do novo regime. Se a sua natureza jurídica for considerada penal, dado o seu caráter mais gravoso, não será possível a aplicação retroativa delas a criminosos de altíssima periculosidade. Entendemos que o regime disciplinar diferenciado não tem natureza penal e pode retroagir, uma vez que não cuida da satisfação da pretensão punitiva do Estado, mas tão-somente regulamenta normas de disciplina interna, de natureza meramente administrativa. Não ampliam a intensidade do jus puniendi e só tratam de questões procedimentais, que regem a manutenção da ordem disciplinar do estabelecimento carcerário. O fato de serem aplicadas pelo juízo da execução não retira sua natureza administrativa. Aplicam-se, assim, retroativamente aos condenados pela prática de crimes anteriores à sua entrada em vigor.

Vigência da lei: conforme reza o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (Dec.-Iei n. 4.657/42), salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada. A lei começa a produzir efeitos após a sua entrada em vigor, passando a regular todas as situações futuras (regra) e passadas (exceção). A entrada em vigor equivale ao nascimento da lei. Após esse momento, a lei vige até que outra posterior a revogue (art. 2º da LICC), não se admitindo que o costume, o decurso do tempo ou regulamentos do Poder Executivo possam cancelar-lhe a vigência ou retirar-lhe a eficácia. Como bem observa Serpa Lopes: "assim como a feitura de uma lei toca a determinados órgãos, em regra ao Poder Legis1ativo, assim também a revogação de uma lei não pode deixar de pertencer exclusivamente a quem possuir a atribuição de legislar" (Lei de Introdução ao Código Civil, v. 1, p. 57.).

Há que se ressaltar um detalhe: as leis de pequena repercussão não possuem período de vacância (vaca tio legis), entrando em vigor na data de sua publicação, conforme preceitua a Lei Complementar n. 95/98, em seu art. 8º ("a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação, para as leis de pequena repercussão" - destacamos). Para as leis de maior complexidade, que, por essa razão, possuam vacatio legis, a entrada em vigor se dará no dia seguinte ao término desse prazo de vacância (Lei Complementar n. 107/2001, art. 8º, § 1º) (Vitar Kümpel, na edição n. 29, mês de setembro de 2003, do periódico Phoenix, sustenta que o Código Civil brasileiro entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2003, uma vez que foi publicado em 11 de janeiro de 2002, tendo sua vaca tio legis terminado em 11 de janeiro de 2003, entrando, portanto, em vigor no dia seguinte.).

A revogação pode ser expressa ou tácita:

a) revogação expressa: a lei posterior declara textualmente que a anterior não mais produz efeitos;

b) revogação tácita: a lei posterior não determina expressamente a revogação da anterior, mas com esta é incompatível ou regula inteiramente a matéria antes tratada. A conhecida cláusula final "revogam-se as disposições em contrário" é totalmente desnecessária e não significa revogação expressa. Tr'atase, sim, de mero reconhecimento redundante de que as regras anteriores incompatíveis com a nova ordem legal ficam automaticamente revogadas.

A revogação equivale à morte da lei. Assim, uma lei regula, em regra, todas as situações ocorridas após o seu nascimento até o momento de sua morte.

O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção.

A extra-atividade pode ocorrer com situações passadas ou futuras.

Quando a lei regula situações passadas, ou seja, ocorridas antes do início de sua vigência, a extra-atividade denomina-se retroatividade. Por outro lado, quando se aplica mesmo após a cessação de sua vigência, a extra-atividade será chamada de ultra-atividade.

Conclusão: a regra é a atividade da lei penal (aplicação apenas durante seu período de vigência), pois uma lei só pode ter eficácia enquanto existir. A exceção é a extra-atividade da lei penal mais benéfica, que comporta duas espécies: a retroatividade e a ultra-atividade.

Questões de conflito intertemporal

1ª) Um fato é praticado sob a vigência da lei "A", contudo, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais em vigor, tendo sido revogada pela lei "B", mais benéfica para o agente. Qual lei deve ser aplicada? "A", que vigia ao tempo da prática delituosa, ou "B", vigente ao tempo da prolação da sentença?

Resposta: deve ser aplicada a lei mais benéfica, no caso, a lei "B", que deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente.

2ª) E se a lei "A" fosse mais benéfica?

Resposta: nesse caso, a lei "B" não poderia retroagir e alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. Mesmo estando, ao tempo da sentença, em pleno período de vigência, o juiz não poderá aplicá-Ia, já que não vigia ao tempo do fato, e sua retroação implicaria prejuízo ao acusado e afrontaria o disposto no art. 5º, XL, da Constituição. Então, a única solução, ante a irretroatividade da lei "B", será a aplicação da lei "A" de forma ultra-ativa, a qual irradiará efeitos mesmo após a cessação de sua vigência, alcançando o fato cometido ao seu tempo. Exemplo: Arthur comete um homicídio qualificado antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/94, que passou a considerá-Io crime hediondo. Os dispositivos do Código Penal vigentes à época do cometimento da infração penal deverão ser aplicados à espécie, mesmo após sua revogação, não se admitindo que a nova lei mais gravosa retroaja. Surge, daí, a ultra-atividade da parte do Código Penal que foi revogada.

3ª) A lei "A" é revogada pela lei "B". Após isso, um fato é praticado. A lei "B" é muito mais severa. Qual delas se aplica ao fato?

Resposta: não existe qualquer conflito intertemporal, pois somente uma lei pode ser aplicada. Com efeito, a única aplicável é a "B", porque quando o fato foi cometido a lei "A" já não estava mais em vigor.

Cuidado: só existe conflito intertemporal quando a infração penal é cometida sob a vigência de uma lei, e esta vem a ser posteriormente revogada por outra. Nesse caso, se a lei revogada for mais benéfica, aplicar-se-á ultraativamente ao fato cometido à sua época. Em caso contrário, sendo mais benéfica a lei revogadora, é esta que deverá ser aplicada retroativamente.

Hipóteses de lei posterior

a) "Abolitio criminis": lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico. Como o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal.

Conseqüências da abolitio criminis: o inquérito policial ou o processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de existir; se já houve sentença condenatória, cessam imediatamente a sua execução e todos os seus efeitos penais, principais e secundários; os efeitos extrapenais, no entanto, subsistem, em face do disposto no art. 2º, caput, do Código Penal, segundo o qual cessam apenas os efeitos penais da condenação. Não é possível a ocorrência da abolitio criminis por medida provisória que não foi transformada em lei pelo Congresso Nacional, pois o Poder Executivo não tem a prerrogativa de concretizar disposições penais, atribuição essa privativa do Poder Legislativo, assim como inadmite-se abolitio criminis pelo costume, que não tem o condão de revogar a lei.

b) "Novatio legis in mellius": é a lei posterior (nova tio legis) que, de qualquer modo, traz um benefício para o agente no caso concreto (in mellius). A lex mitior (lei melhor) é a lei mais benéfica, seja anterior ou posterior ao fato. Quando posterior, recebe o nome indicado neste item, significando

_nova lei em benefício do agente. Tanto na hipótese da abolitio criminis quanto na da alteração in mellius, a norma penal retroage e aplica-se imediatamente aos processos em julgamento, aos crimes cuja perseguição ainda não se iniciou e, também, aos casos já encerrados por decisão transitada em julgado .. Qualquer direito adquirido do Estado com a satisfação do jus puniendi é atingido pela nova lei, por força do imperativo constitucional da retroatividade da lex mitior (art. 5º, XL).

c) "Novatio legis in pejus": é a lei posterior (nova tio legis) que, de qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso concreto (in pejus). Nesse caso a lex mitior (lei melhor) é a lei anterior. A lei menos benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o nome de lex gravior (lei mais grave). Esta, quando posterior, tem a denominação que encabeça este item, significando nova lei em prejuízo do agente.

d) "Novatio legis" incriminadora: é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tomando típica conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior. Na precisa observação de Francisco de Assis Toledo, "A lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria figura penal até então inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqüências jurídico-penais do fato, isto é, a pena ou a medida de segurança. Há, pois, uma proibição de retroatividade das normas mais severas de direito penal material". Aliás, para se saber se uma norma é ou não de direito material, ensina que essa questão "deve ser decidida menos em função da lei que a contenha do que em razão da natureza e essência da própria norma, pois o Código de Processo Penal e a Lei de Execução contêm normas de direito material, assim como o Código Penal contém normas de direito processual" (Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 31).

Competência para aplicação da "novatio legis in mellius": se o processo estiver em primeira instância, a competência para aplicar a lei mais benéfica será do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a sentença. Se o processo estiver em grau de recurso, recairá sobre o tribunal incumbido de julgar o recurso.

Aplicação da "novatio legis in mellius" após a sentença condenatória transitada em julgado: competência do juízo da execução ou do tribunal competente, mediante revisão criminal? De acordo com os arts. 66, I, da Lei de Execução Penal e 13 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, a competência é do juiz da execução e não do tribunal revisor. Trata-se de matéria de competência do juízo das execuções porque, além dos dispositivos legais, a aplicação de lei mais benéfica não se enquadra no rol das hipóteses autorizadoras da revisão criminal (CPP, art. 621). Finalmente, admitir a aplicação da nova lei mais benéfica, por meio de revisão criminal, impediria o conhecimento da matéria pela instância inferior, ferindo o princípio do duplo grau de jurisdição.

Com base em todos esses argumentos, foi editada a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a competência é mesmo do juízo da execução, sendo a revisão criminal meio inadequado para pleitear-se a aplicação da lei nova mais benigna. Não há que se falar em ofensa à coisa julgada, pois esta, no juízo penal, opera com a cláusula rebus sic stantibus (a decisão permanecerá imutável enquanto o contexto fático se mantiver inalterado). Havendo alteração posterior, caberá ao juiz da execução simplesmente adaptar a decisão à nova realidade.

Alberto Silva Franco, no entanto, chama a atenção para o seguinte ponto: "tal entendimento não pode, contudo, de acordo com a corrente jurisprudencial minoritária, ser acolhido como regra geral, que não admite exceção. É que a aplicação da lex mitior não se resume apenas ao mero cancelamento de sanção punitiva ... , ou à simples operação aritmética de redução da pena ... , tarefas que o juiz da execução da pena poderá empreender sem nenhuma dificuldade e com os elementos processuais de que dispõe. Em algumas situações, como, por exemplo, na participação de menor importância ou na participação em fato menos grave, seria mister uma nova definição da conduta do agente, o que forçosamente implicaria um mergulho em profundidade na matéria probatória. Em casos desta ordem, a questão não deveria ser equacionada pelo juiz da execução penal, que não estaria sequer aparelhado, do ponto de vista processual, para o exame da matéria. Entendimento contrário conduziria a transformar o juiz da execução penal num 'superjuiz' com competência até para invadir a área privativa da Segunda Ins.tância, alterando qualificações jurídicas definitivamente estatuídas. A revisão criminal, nesses casos, seria mais recomendável" (Código Penal, cit.).

Dúvida quanto à lei mais benéfica: sempre que houver restrição do jus puniendi e, conseqüentemente, ampliação dos direitos de liberdade do indivíduo, a lei há que ser tida como mais favorável. Toda regra, portanto, que aumente o campo da licitude penal e amplie o espectro de atuação do agente, não só excluindo figuras criminosas, como também refletindo-se sobre a culpabilidade e a antijuridicidade, é considerada lex mitior. Do mesmo modo, qualquer regra que diminua ou tome a pena mais branda ou a comute em outra de menor severidade também será mais benéfica. Há, no entanto, situações difíceis de serem solucionadas.

Quando entrou em vigor a nova Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/84), havia dúvida quanto ao fato de ser mais vantajosa ao réu a imposição de sursis sem condições, permitida pela legislação anterior, ou a pena de multa. Em casos assim, a melhor solução mesmo é ouvir o próprio interessado, devidamente assistido por seu defensor, tal como propõe o novíssimo Código Penal espanhol (Ley Orgânica 10/95, de 23 de noviembre, deI Código Penal), em seu art. 2º, 2: " .. .En caso de duda sobre Ia determinación de Ia Ley más favorable, será oído el reo .. :'. Assim, se o juiz ficar com a invencível dúvida acerca de qual lei deva ser aplicada, nada impede possa ouvir o réu, devidamente assistido por seu defensor, sobre o que lhe seria mais benéfico.

Combinação de leis: entendemos não ser possível, uma vez que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais benéfica, estar-se-ia criando uma terceira regra (Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 541192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, ReI. Min. William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.).

Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 1, t. 1, p. 120.), Aníbal Bruno (Direito penal; parte geral, 4. ed., Forense, t. 1, p. 270.) e Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 106-7.) também entendem não ser possível a combinação de lei anterior e posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando.

Em sentido contrário, Basileu Garcia (Instituições de direito penal, 6. ed., São Paulo, Max Limonad, v. I, p. 160.) e Damásio E. de Jesus (Direito penal, 23. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, p. 94.) admitem a combinação de leis, sob o argumento de que o juiz, ao realizá-Ia, não estaria criando lei nova, mas apenas efetuando uma integração normativa perfeitamente possível (quem pode aplicar o todo pode aplicar a parte).

José Frederico Marques, que também adota essa última posição, argumenta: "dizer que o juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de eqüidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça a mais benigna, não vemos por que se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o 'todo', para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tomar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem" (Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997, v. 1, p. 256-257.).

Há ainda uma decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade de combinação de leis em benefício do réu (HC 69.033-5, ReI. Marco Aurélio, DJU, 13-3-1992, p. 2925.).

"Lex mitior" e o período da "vacatio legis": durante este, a lei ainda não começou a propagar seus efeitos, logo, não pode ter eficácia imediata, nem retroativa, até porque é possível a sua revogação antes mesmo de entrar em vigor, como ocorreu com o art. 263 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), revogado pela Lei de Crimes Hediondos em pleno período de vaca tia legis. Por essa razão, não haverá aplicação retroativa até a entrada em vigor da lei.

Tal posição, contudo, não é pacífica. Segundo o ensinamento de Raggi, citado por Nélson Hungria, "a lei em período de vaca tia não deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada, desde logo, se mais favorável ao réu" (Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 119, nota 9.). Assim, na lição de Alberto Silva Franco, "o efeito retroativo da norma penal benévola, determinado em nível constitucional, parte, portanto, da publicação da lei sucessiva ao fato criminoso, lei essa que está desde então, porque existente no mundo jurídico, dotada de imediata eficácia e que não pode ser obstaculizada por nenhum outro motivo". E referido autor faz, ainda, alusão ao ensinamento de Enrique Bacigalupo (Manual de derecho penal, 1984, p. 60, apud Alberto Silva Franco, Código Penal, cit., p. 48.), cujo teor é o seguinte: "o que importa é o fundamento da retroatividade da lei mais favorável: se o decisivo é a adequação das sentenças penais às novas valorações sociais manifestadas pelo legislador, será suficiente a publicação da lei mais favorável para que ocorra sua aplicação".

São partidários da tese da retroatividade da lei mais benéfica no período da vacatia legis Paulo José da Costa Jr. (Curso de direito penal; parte geral, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 28.) e Luiz Vicente Cernicchiaro (Direito penal, cit.).

Lei interpretativa - possibilidade de retroação: há duas posições: a) para Nélson Hungria: "nem mesmo as leis destinadas a explicar ponto duvidoso de outras leis, ou a corrigir equívocos de que estas se ressintam, podem retroagir em desfavor do réu" (Comentários, cit.);

b) para José Frederico Marques: "a interpretação autêntica, além de se incorporar à lei interpretada, nada cria ou inova. Por isso mesmo tem de ser aplicada ex tunc, em face das regras da hermenêutica penal, pois que esta não difere da interpretação das leis extrapenais" (Tratado, cit..).

Entendemos que a lei que aclara ponto duvidoso de norma anterior não cria nova situação, não havendo que se falar em inovação em prejuízo do acusado. Ao contrário, a lei interpretativa limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da regra anterior, que já deveriam estar sendo aplicados desde o início de sua vigência. Assim, parece mais acertada a segunda posição.

Inconstitucionalidade da "lex mitior": decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais favorável, que deu ensejo à extinção da punibilidade do acusado, sob o argumento de que "fica-se diante de um conflito entre o interesse individual do favor libertatis e o interesse à tutela da comunidade contra o abuso do governo e da maioria parlamentar" (STJ, RHC 3.337-1, ReI. Vicente Cemicchiaro, DJU, 31-10-1994, p. 29525.).

"Lex mitior" e medida de segurança aos imputáveis: em face do texto legal que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal, não existe mais qualquer espécie de medida de segurança para réu imputável, devendo todas as anteriores impostas nesses casos ser canceladas.

Tempo do crime para a fixação da lei aplicável

a) Crimes permanentes: caso a execução tenha início sob o império de uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a mais nova, ainda que menos benigna, pois, como a conduta se protrai no tempo, a todo momento renovam-se a ação e a incidência da nova lei.

b) Crimes continuados: se uma nova lei intervém no curso da série delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda a série continuada. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei posterior tinha possibilidade de orientar-se de acordo com os novos ditames, em vez de prosseguir na prática de seus crimes. É justo, portanto, que se submeta ao novo regime, mesmo que mais severo, sem a possibilidade de alegar ter sido surpreendido (Nesse sentido, Assis To1edo, Princípios, cit.). O Supremo Tribunal Federal também orienta-se nesse caminho: "Tratando-se de crime continuado, a nova lei aplica-se a toda a série de delitos praticados, ainda que mais gravosa ao réu, desde que a sua vigência ocorra durante a cadeia de crimes praticados em continuidade. Precedentes citados: HC 74.250-SP (DJU de 29.11.96); HC 76.680-SP (DJU de 12.6.98)" (Cf. 1ª T., HC 77.347-RS, ReI. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo STF, n.122.). Essa Corte inclusive editou, em 14 de outubro de 2003, a Súmu1a 711, cujo teor é o seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".

Conflito da Lei Penal no Tempo

- lrretroatividade "in pejus": a lei penal não pode retroagir para prejudicar o agente

- Retroatividade e ultratividade "in mellius": poderá. no entanto,

retroagír em seu beneficío

Lei Anterior

Lei Intermediária

Lei Posterior

Lei mais grave Lex gravior Lei mais branda Lex mitior novatio legis "in mellius" Lei mais severa Lex gravior novatio legis "ín pejus"
Fato (ainda que já exista condenação transitada em julgado) Fato Ultratividade "in mellius"* Sentença ou Execução da pena

Sentença ou Execução da Pena

* Efeito Carrapato

Lei mais benigna gruda no fato cometido durante o seu período de vigência e o acompanha mesmo após a sua revogação. Isto ocorre porque a l.ei posterior, _ sendomms gravosa, nao pode retroagir para prejudicar o agente. Assim só resta a lei anterior, mais benéfica, ultra-agir.

1ª T., HC 77.347-RS, ReI. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo STF, n.122.

STJ, RHC 3.337-1, ReI. Vicente Cemicchiaro, DJU, 31-10-1994, p. 29525.

Assis To1edo, Princípios.

Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979.

Silva Franco, Alberto, Manual de derecho penal, 1984.

Costa Jr., Paulo José da, Curso de direito penal; parte geral, São Paulo, Saraiva, 1991.

Garcia, Basileu, Instituições de direito penal, 6. ed., São Paulo, Max Limonad.

Jesus, Damásio E. de, Direito penal, 23. ed., São Paulo, Saraiva.

Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997.

STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 541192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, ReI. Min. William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.

Hungria, Nélson, Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense.

Bruno, Aníbal, Direito penal; parte geral, 4. ed., Forense.

Fragoso, Heleno Cláudio, Lições de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987.

Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994.

Lei de Introdução ao Código Civil.

Vitar Kümpel, 29 ed, 2003.

STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, Rei. Min. William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.

STJ, 6ª T, REsp 61.897-0/SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, unânime, DJU, 20-5-1996; 6ª T, REsp 78.791-0-SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, maioria, DJU, 9-9-1996; 5ª T, REsp 70.882-0-PR, ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzini, unânime, DJU, 5-8-1996.

Crime organizado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.

Boletim IBCCrim, ano 2, 22/1, out. 1994.

Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 17 de outubro de 2009)


Jurisprudência Relacionada:

- Condenação por Crimes Hediondos ou Assemelhados - Progressão de Regime Prisional - Súmula nº 471 - STJ


Normas Relacionadas:


Referências e/ou Doutrinas Relacionadas:


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