- Índice Fundamental do Direito


Legislação - Jurisprudência - Modelos - Questionários - Grades


Costume (s)


Trabalhista

- decisão pelo juiz quanto aos: Art. 4º, DL-004.657-1942 e Art. 8º, CLT


Marítimo

- aplicabilidade na interpretação das condições e cláusulas da apólice do seguro marítimo: Art. 673, nº 3, CCom

- aplicabilidade na interpretação de contratos e convenções mercantis: Art. 130, CCom e Art. 131, nº 4, CCom


    Práticas habituais, tidas como obrigatórias, que o juiz pode aplicar, na falta de lei sobre determinado assunto.

    O Art. 4º da LICC menciona o costume como elemento integrativo da lei lacunosa, situando-o logo após a analogia. Primeiro, a analogia; não sendo satisfatórios os efeitos desta, o juiz invoca os costumes e, a seguir, os princípios gerais de direito. O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso.

    É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.

    Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatório para todos (opinio necessitatis), de tal sorte que a sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social. Para que o uso social seja considerado obrigatório socialmente e, portanto, se torne costume, é preciso que tenha considerável antigüidade, vale dizer, seja praticado por longo tempo (longa inveterata diuturna consuetudo). Deve existir, também, a convicção de que ele é obrigatório, que origina uma norma social correspondente a uma necessidade jurídica. O costume não se confunde, então, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de coercitividade. O costume é a mais antiga e autêntica fonte de direito, e a célebre Escola Histórica do Direito, surgida no século XIX, sob a orientação de Savigny, ressaltou a importância do costume para o direito, pois que aquele é a própria exteriorização do espírito nacional (Volksgeist). Ao conjunto das normas costumeiras em vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado direito não-escrito, expressão esta que não tem caráter absoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas, como, p. ex., a publicação intitulada "Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo", elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado. Os Estados integrantes da Common Law, especialmente Inglaterra e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como expressão da vontade geral, mas também nos Estados de Direito legislado ou escrito o costume se destaca. No Brasil, p. ex., o costume é invocado, está a se ver, para suprir as lacunas da lei (LICC, Art. 4º), e é no direito comercial que vamos encontrar a grande força disciplinadora do costume. O costume não se confunde com a lei, inicialmente porque surge independentemen- te de quaisquer formalidades impostas pelo Estado, ao passo que a lei pressupõe várias formalidades legais para vigorar. Por outro lado, a lei é genérica, opera erga omnes, ao passo que costume, exceção feita ao costume internacional, tem efeito particularizado, não alcançando mais do que um local determinado, praça comercial, município ou região. Enfim, o costume vem a ser a norma não-escrita consagrada pelo uso e pela aceitação tácita das pessoas na prática de determinados atos. São seus requisitos básicos a constância e a harmonia com o direito escrito, pois um costume não pode operar contra legem, isto é, contra a lei, já que somente uma lei pode revogar outra lei.     Com maior propriedade, adverte André Franco Montoro, podemos dizer que o direito consuetudinário se opõe não ao direito escrito, mas ao direito legislado (Introdução à Ciência do Direito, São Paulo, 7ª ed., v. 2º, 1979, p. 83). Quando alegado, o costume deve ser provado. Observar o que determina o Art. 337, CPC.

    O costume pode se mostrar segundo a lei (Secundum legem) ou na omissão da lei (praeter legem). No primeiro caso, a própria lei autoriza sua invocação, p. ex., o teor do Art. 1.192, II, do CC-Antigo. O costume praeter legem, por sua vez, encontra exemplo marcante no Art. 4º da LICC, objeto deste item.

    O costume reveste-se de singular importância para o Direito do Trabalho, já que, como esclarece Mozart Victor Russomano (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, José Konfino, v. 1º, p. 58), "embora os costumes venham perdendo importância como fontes do Direito, ainda têm relevância no Direito do Trabalho, porque esta se trata de uma disciplina em formação e os hábitos coletivos continuam a presidir a realização de muitos atos que lhe dizem respeito. O costume é a norma jurídica oral, resultando da consciência coletiva do povo. Deve ser uniforme, geral e praticado com continuidade. A sua força é supletiva da lei. O costume não funciona contra a lei (contra legem). A doutrina não o permite. A legislação não o permite.

    Apesar disso, algumas vezes, o costume readquire a força que outrora tinha e, momentaneamente, derroga os textos. São, porém, os casos excepcionais, que revelam sua força, apenas isso, que se manifesta através do desuso".

    Com efeito, o costume não pode dispor contra a lei ou revogá-la, porque a LICC é incisiva a respeito, assim: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra modifique ou revogue. Observar o Art. 8º, CLT.

    Da mesma forma que não se confunde com a lei, o costume não se confunde com a jurisprudência, por ser criação da consciência popular, ao passo que esta é obra exclusiva dos tribunais. Por outro lado, o costume é espontâneo, enquanto a jurisprudência se origina do raciocínio dos magistrados e da técnica jurídica.

Optima est legum interpres consuetudo (Calístrato: 1.37, D., de legibus, I, 3). O costume é o melhor intérprete da lei.

Pleraque in iure non legibus, sed moribus constant (Quintiliano: I, O., 5, 3). Em direito, a maioria das coisas não consistem em leis, mas sim em costumes.

Merito etea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes (Juliano: 1. 32, § I, D., de legibus, I, 3). Com razão, será também guardado por todos aquilo que, sem estar escrito, foi aprovado pelo povo.

    "Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o costume, que, no período arcaico, foi quase que exclusivamente a sua única fonte. O costume (mos, consuetudo, mores maiorum) é a observância constante e espontânea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. Cícero o definiu como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit (De inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava como "inveterado": inveterata consuetudo (D. 1.3.32.1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna consuetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observância da regra consuetudinária deve ser constante e universal." (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6ª ed., 1992)


Normas Relacionadas:


[Fontes do Direito] [Lei] [Plebiscitos] [Senatus-Consultos] [Constituições Imperiais] [Editos dos Magistrados] [Jurisprudência] [Evolução Histórica das Fontes do Direito]

[Conceitos Básicos] [Direito das Sucessões] [Direito de Família] [Direito das Obrigações] [Direitos Reais]

[Direito Romano]


Referências e/ou Doutrinas Relacionadas:


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