- Índice Fundamental do Direito


Legislação - Jurisprudência - Modelos - Questionários - Grades


Analogia

Do gr. analogía, pelo lat. analogia. S. f. 1. Ponto de semelhança entre coisas diferentes; 2. Semelhança, similitude, parecença; 3. Filos. Identidade de relações entre os termos de dois ou mais pares; 4. Filos. Semelhança entre figuras que só diferem quanto à escala; 5. Filos. Semelhança de função entre dois elementos, dentro de suas respectivas totalidades; 6. Físico: Relação entre dois fenômenos físicos distintos que podem ser descritos por um formalismo matemático idêntico, a qual pode existir entre um fenômeno elétrico e outro mecânico, entre um acústico e um elétrico, etc; 7. Jurídico: Operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.


Processo Civil

- aplicação pelo juiz: Art. 126, CPC


Processo Penal

- admissibilidade da aplicação analógica em matéria processual penal: Art. 3º, CPP


Trabalhista

- Art. 4º, Introdução ao Código Civil - LICC - DL-004.657-1942

- utilização nas decisões das autoridades administrativas e da Justiça do Trabalho, em caso de falta de disposições legais ou contratuais: Art. 8º, CLT


Comercial (Marítimo)

- decisão de contrato de dinheiro a risco: Art. 665, CCom


    "Aplicação de uma norma especial a um caso especial, diferente daquele para que foi editada, fundamentando-se no princípio de que, havendo identidade de razões, deve haver a mesma disposição.

    Analogia é um termo que revela desde logo, idéia de proporção, de correspondência, de semelhança. 

    Em filosofia, a analogia refe re-se ao significado de termos que denominam coisas que não são unívocas nem equívocas, mas que sugerem semelhança. Esta semelhança não pode ser, contudo, uma semelhança puramente exterior. Daí a advertência de Alain em seu Eléments de Philosophie, § 112: "Um relógio se assemelha a um voltímetro, mas não é, de forma alguma, análoga a este. Um voltímetro é análogo a um eletroímã, mas não são semelhantes. Um barômetro de esfera é semelhante a um relógio de parede, sem nenhuma analogia; ao contrário, um barômetro de esfera é análogo a um barômetro de mercúrio, em semelhança. A conclusão a que se chega, partindo de tais exemplos, é que a analogia se encontra, na ordem do conhecimento, muito acima da semelhança aparente. É equivocado considerar a analogia como uma semelhança imperfeita".

    No campo jurídico, pode a analogia ser definida como processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo fundamento. Pode a analogia ser conceituada, também, da seguinte forma: operação que consiste em aplicar, a um caso não previsto, norma jurídica concernente a uma situação prevista, desde que entre ambos exista semelhança e a mesma razão jurídica para resolvê-los de igual maneira.

    Diziam os romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto é, onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio: onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão.

    Em outras palavras, a analogia jurídica consiste em aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, a norma que rege caso análogo, semelhante; por exemplo, a aplicação de dispositivo referente a empresa jornalística a uma firma dedicada à edição de livros e revistas. A analogia não diz respeito à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei, pois sua finalidade é justamente suprir lacunas desta.

    Exemplo prático de analogia: os tribunais brasileiros aplicaram a analogia para estender aos transportes rodoviários coletivos o conceito de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681, de 7.12.1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.

    Outro exemplo de analogia, haurido junto ao direito positivo, é o Art. 655 do CCom, o qual determina que, quando sobre contrato de dinheiro a risco, ocorrer caso não previsto no Título "Do Contrato de Dinheiro a Risco ou Câmbio Marítimo", procurar-se-á sua decisão por analogia, quando compatível, no Título "Dos Seguros Marítimos", e vice-versa. Dois requisitos são fundamentais para invocação do processo analógico: primeiro, a disposição legal invocada deve ser suscetível de extensão; segundo, no caso omisso, deve ser verificada perfeita paridade das razões que governam as disposições no caso expresso da lei. Por outro lado, a analogia não se confunde com a chamada interpretação extensiva, que é, como já vimos, a técnica de interpretação da lei que estende o alcance desta aos casos que o legislador previu, mas não conseguiu expressar sua inclusão no texto legal: minus dixit quam voluit. A analogia, porém, pressupõe uma omissão involuntária do legislador.

    Reitere-se: a analogia, como técnica de integração do direito, isto é, de preenchimentos das lacunas da lei, é necessária quando, ao decidir uma lide, o juiz não encontra a norma adequada. Desde que não haja lacuna ou omissão da lei, o processo analógico é desnecessário e, como adverte Oscar Tenório, até violador do direito. Aplicar a analogia quando, para o caso, existe norma, é deixar de aplicar a lei, transgressão que legitima a ação rescisória da sentença ou recurso adequado (Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, p. 110).

    É evidente que, na analogia, existe uma regra geral implícita para casos semelhantes, mas não idênticos. Se fossem idênticos, estariam na previsão do legislador.

    O propósito da analogia é guardar a vitalidade do direito escrito, impedindo que as relações sociais fiquem desamparadas pela lei. Por outro lado, a remissão feita por um artigo a outro que trata de dispositivos semelhantes ao primeiro não enseja analogia, p.ex., o Art. 1.146 do CC-Antigo. O que ocorre, nesse artigo, é mera associação das regras de um contrato a outro.

    Não se aplica a analogia no direito penal, a não ser a analogia in bonam partem, isto é, para favorecer o réu, jamais para agravar a pena. Não há lacunas na lei penal, pois não há crime sem lei anterior que o defina.

     Toda conduta humana, para ser considerada criminosa, há de estar tipificada na lei penal. Pode haver interpretação ostensiva no direito penal, jamais analogia.

    Diga-se o mesmo quanto ao direito fiscal. As leis fiscais devem ser taxativas, desaconselhando o uso da analogia. O tributo é certo, não arbitrário. A lei fiscal deve determinar, com precisão a clareza, o sujeito, o objeto, a taxa, as multas e as penalidades.

    Os tributos emanam da vontade exclusiva do legislador, sem ingerências do Executivo. Não pode este, por via de atuação regulamentar, dispor restritiva ou ampliativamente sobre a matéria, nem pode o Judiciário, a pretexto de preencher as omissões da lei, utilizar a analogia para criar novos tributos.

    Alguns autores distinguem entre analogia legis e analogia juris.

    No caso da analogia legis, existe um preceito legal que se aplica a caso semelhante (ubi eadem ratio ibi idem jus), e, no caso da analogia juris, surge um instituto inteiramente novo, sendo necessário o recurso a disposições sistemáticas ou gerais.

    Analogia legis é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa, ou de um complexo de disposições legislativas. De uma determinada norma, aplicável a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicação a outro caso concreto, não previsto, porém, semelhante. Quanto à analogia juris, é extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico; a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente ou do sistema legislativo. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, porque a sua invocação constata a imprevisão do legislador, a lacuna de uma norma, ao passo que a interpretação extensiva pressupõe o fato de que o legislador previu o caso, mas não o disciplinou expressamente, autorizando o intérprete a fazê-lo nos limites da norma aparentemente lacunosa.

    Adverte, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão que a analogia não deve ser confundida com os princípios gerais de direito, porque, em caso de recurso à analogia, existe norma expressa para um caso semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princípios é necessária a inexistência de norma expressa análoga. Esgotado o processo analógico, inexistindo norma do direito consuetudinário a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princípios gerais de direito (Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro, 1969, p. 43).

Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro

Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro, 1969

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 13 de outubro de 2009)


"Conceito: consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é regido por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma de caso análogo. Exemplo: o art. 128, II CP, dispõe que o aborto praticado por médico não é punido "se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal". Trata-se de causa de exclusão da ilicitude prevista exclusivamente para a hipótese de gravidez decorrente de estupro. No entanto, como não se trata de norma incrirninadora, mas, ao contrário, permissiva (permite a prática de fato descrito como crime, no caso, o aborto), é possível estender o benefício, analogicamente, à gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Ilustrativamente:

Art. 128, II, do Código Penal

Nenhuma norma

Aborto em gravidez decorrente de

Aborto em gravidez decorrente de

estupro.

atentado violento ao pudor.

Analogia = aplicação do art. 128, II, do CP à hipótese de aborto em

gravidez decorrente de atentado violento ao pudor.

Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito).

Natureza jurídica: forma de auto-integração da lei (não é fonte mediata do direito)."

Distinção entre analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica

Analogia: na analogia não há norma reguladora para a hipótese. Interpretação extensiva: existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo; contudo tal norma não menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso.

Interpretação analógica: após uma seqüência casuística, segue-se uma formulação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados (p. ex., crime praticado mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe; a expressão "ou outro motivo torpe" é interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos casos mencionados). Na interpretação analógica, existe uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que toma necessário o recurso à via interpretativa.

Nomenclatura: a analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica.

Espécies

a) Legal ou "legis": o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante.

b) Jurídica ou "juris": a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto.

c) "In bonam partem": a analogia é empregada em benefício do agente.

d) "In malam partem": a analogia é empregada em prejuízo do agente.

- não se admite o emprego de analogia para normas incriminadoras, uma vez que não se pode violar o princípio da reserva legal.

Analogia em norma penal incriminadora: a aplicação da analogia em norma penal incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal. Imagine considerar típico o furto de uso (subtração de coisa alheia móvel para uso), por força da aplicação analógica do art. 155 do Código Penal (subtrair coisa alheia móvel com ânimo de assenhoreamento definitivo). Neste caso, um fato não considerado criminoso pela lei passaria a sê-Io, em evidente afronta ao princípio constitucional do art. 5º, XXXIX (reserva legal). A analogia in bonam partem, em princípio, seria impossível, pois jamais será benéfica ao acusado a incriminação de um fato atípico. Há, no entanto, intrigante hipótese em que se fala em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art. 12, § 1º, II, da Lei n. 6.368/76 - art. 33, § 1º, II, da L-011.343-2006 incrimina o agente que semeia, cultiva ou faz a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta é praticada com o fim de tráfico ou consumo pessoal. Trata-se de figura equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade, estando previstas as mesmas penas. À vista disto, indaga-se: como enquadrar o agente que planta droga para uso próprio, como o estudante que mantém, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendemos que se trata de fato atípico, o qual não se enquadra nem na figura equiparada ao tráfico (se a finalidade é para consumo, não pode existir tal comparação), nem na do art. 16 da Lei de Tóxicos - Art. 28, da L-011.343-2006, que somente tipifica as condutas de "adquirir, guardar e trazer consigo" a droga. Assim, não há que se falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalece, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser enquadrado no art. 12, § 1º, II - art. 33, § 1º, II, da L-011.343-2006, já que lá estão contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para se evitar uma injustiça, aplica-se analogicamente a norma do art. 16, a qual deve ser estendida para alcançar o plantio para uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça (Nesse sentido: STJ, 6ª T., ReI. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro, DJU, 24-6-1996, p.22832.). Em outras palavras: como não existe previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar um mal maior, aplica-se a analogia com relação às figuras do an. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadra o plantio para fins de uso. Cria-se, assim, um caso de analogia in bonam partem de norma penal incriminadora."

STJ, 6ª T., ReI. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro, DJU, 24-6-1996, p.22832.

Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 13 de outubro de 2009)


Jurisprudência Relacionada:

- Crimes Hediondos - Admissibilidade de Progressão - Analogia ao Crime de Tortura - Súmula nº 698 - STF

- Digitador - Serviço de Mecanografia - Analogia - Intervalos Intrajornada - Enunciado nº 346 - TST

- Horas de Sobreaviso dos Eletricitários - Remuneração - Enunciado nº 229 - TST

- Reunidos os Pressupostos Legais Permissivos da Suspensão Condicional do Processo - Propositura Recusada pelo Promotor - Juiz Dissentido - Remessa ao Procurador-Geral - Analogia - Súmula nº 696 - STF

- Trabalhador Rural - Aplicabilidade por Analogia - Seguro de Acidentes do Trabalho a Cargo do INPS - Súmula nº 612 - STF


Normas Relacionadas:


Referências e/ou Doutrinas Relacionadas:


Ir para o início da página

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Ir para o início da página