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Constituição - Direito Constitucional - Constitucionalidade - Constituição Federal

    A palavra constituição vem do latim cum + stituto, constitutio, constituere (constituir, construir, edificar, formar, organizar, instituir).

    Tem como sinônimo o vocábulo compleição, que também dá idéia de um todo formado, estruturado, ordenado, isto é, de unidade na multiplicidade.


Constitucional

- emenda: Art. 60, CF

- emenda; quando não será objeto de deliberação: Art. 60, § 4º, CF

- emenda rejeitada; reapresentação: Art. 60, § 5º, CF

- promulgação da emenda: Art. 60, § 3º, CF

- proposta de emenda; discussão: Art. 60, § 2º, CF

- quando não poderá ser emendada: Art. 60, § 1º, CF

- zelo pela; competência: Art. 23, I, CF


    O corpo humano tem uma constituição, uma compleição; não é ele, porventura, um organismo? Não nos referimos, às vezes, ao vocábulo constituição como a ordenação que preside a organização dos corpos físicos?

    Assim, a palavra constituição apresenta sentidos análogos: ela pode ser tomada num sentido amplo e em outro, estrito. Tomada num sentido amplo, pode-se dizer que todos os seres apresentam uma constituição que os identifica.

    Tomada em sentido estrito, a palavra constituição vai revelar o modo pelo qual uma sociedade se estrutura basicamente.

    Aristóteles conceituava a politéia (constituição) como a ordem da vida em comum naturalmente existente entre os homens de uma cidade ou de um território, ou simplesmente, a ordenação dos poderes do Estado.

    Em termos jurídico-políticos, a constituição é a lei fundamental do Estado, lei que um povo impõe aos que o governam, para se garantir contra o despotismo destes, conforme doutrina Romagnosi.

    Rodrigo Octávio define a constituição como um corpo de regras e princípios em conformidade com os quais são normalmente exercidos os poderes públicos do Estado e asseguradas as liberdades e direitos individuais.

    Para García Pelayo, a constituição é um processo de racionalização e planificação da vida estatal. Para Ferreira Filho, a constituição em sentido jurídico pode ser entendida como o conjunto de regras concernentes à forma de Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites da sua ação. 

   Ou seja, a base, fixada juridicamente, da organização política.

   Segundo Salvetti Netto, a constituição política estrutura a organização do Estado, disciplina o exercício do poder político e discrimina a competência para tal exercício, definindo-a como o conjunto de normas que, estruturando a organização do Estado, estabelece relações de natureza política entre governantes e governados ou levando-se em conta o advento dos direitos sociais no mundo moderno, o conjunto de normas que, estruturando a organização do Estado, limita politicamente o exercício do poder e declaraos direitos individuais e sociais e suas respectivas garantias.

1. Evolução Histórica

    Ubi societas, ibi ius, diz Aristóteles; onde houver sociedade haverá normas de conduta, haverá constituição. Da mesma forma que todos os seres têm uma constituição própria (causa formal), a fortiori a sociedade terá, essencialmente, uma forma de organização. Ser eminentemente social, o homem agrega-se a seus semelhantes organicamente, formando grupos sociais estruturados, sendo inconcebível, mera abstração, a concepção mecânica da sociedade.

    Pois bem, as organizações sociais surgem, inicialmente, no seio da família, do clã, da tribo, até que cheguemos ao Estado, a mais perfeita forma de convivência social. As normas constitutivas das sociedades primárias repousam nos hábitos sociais consagrados pelo tempo. Com o aparecimento do Estado, sociedade necessária dotada de poder soberano e voltada para o bem comum, surge a constituição política. Conforme aduz Pedro Salvetti Netto, não há falar em constituição política antes que o Estado se organize, antes que nele se integrem seus elementos constituintes. Somente quando se verificam tais exigências é que aparece a constituição política, justamente para, estruturando a organização do Estado, disciplinar o exercício do poder político e discriminar a competência para tal exercício.

    A tendência das sociedades de se estruturarem sob a égide de uma lei fundamental surge muito cedo na história humana.

    Inicialmente, ela tem caráter religioso, místico, revelando a vontade divina (mana) sob a forma de tabu, como acentua Viamonte.

    Tal norma fundamental tem natureza consuetudinária, costumeira, não se apresenta sob a forma escrita.

    Com maior razão, os gregos já distinguiam as normas jurídicas pela hierarquia, classificando-as como leis constitucionais e leis comuns, a exemplo dos romanos, que, ao se referirem à elaboração daquelas, usavam a expressão rem publicam constituere. As leis de Licurgo em Esparta, de Drácon e de Sólon, em Atenas, são verdadeiras constituições, imperando sobre as demais normas.

    Conforme adverte Carlos Sanchez Viamonte, estas leis fundamentais de Licurgo e de Sólon constituem a expressão unificada da vontade nacional em cada caso, e com elas é criada a nação como unidade política e atribui-se forma à sociedade e ao governo. Nisto consiste a essência do ato constituinte.

    No dizer de Pedro Salvetti Netto, as primeiras constituições sistematicamente codificadas vão aparecer no século XVII, por influência, segundo alguns autores, das tradições puritanas, cujas normas eram efetivamente escritas e codificadas - os covenants -, destinadas à estruturação da Igreja e do culto. Em razão disso, a Inglaterra foi estruturada, durante o governo do puritano Oliver Cromwell (1599-1658), por uma constituição escrita, única em sua história, o Instrument of Government, calcada numa doutrinaabsolutista do poder, fundada, aliás, no exacerbado puritanismo de CromwelL. Na história constitucional inglesa encontraremos, ainda na Idade Média, pactos, forais e cartas de franquia.

    Conforme aduz Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tais documentos firmaram a idéia de texto escrito destinado ao resguardo de direitos individuais, que a Constituição iria englobar a seu tempo.

    Tais direitos, contudo - prossegue o autor citado -, sempre se afirmavam imemoriais, fundados no tempo passado, enquanto eram particulares a homens determinados e não apanágio do homem, ou seja, do ser humano enquanto taL. Ainda segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, próximos dos pactos, de cujo caráter participavam pela sanção real, mas já bem próximos da idéia setecentista de constituição, situam-se os contratos de colonização, peculiares à história das colônias da América do Norte. Chegados ao Novo Mundo, os peregrinos, mormente puritanos, imbuídos de igualitarismo, não encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por mútuo consenso, as regras por que haveriam de se governar. Os chefes de família firmam a bordo do Mayflower o cérebre Compact (1620); desse modo, são estabelecidas as Fundamental Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmada pelo rei Carlos II, que as incorporou à carta outorgada em 1662.

    Transparece aí - finaliza - a idéia de estabelecimento e organização do governo pelos próprios governados, que é outro dos pilares da idéia de constituição.

    Profunda influência, além da tradição puritana, sobre o advento das constituições escritas, vai exercer a doutrina do contrato social, preconizada por Jean-Jacques Rousseau. A cláusula pacta sunt servanda ou pacta quantumcumque nuda servanda sunt, isto é, os contratos devem ser cumpridos pelas partes, peculiar às relações jurídicas de caráter privado, contida na forma escrita e solene exigida, é transportada para o direito público, assegurando melhores direitos e deveres de governantes e governados. Como acentua Pedro Salvetti Netto, a constituição escrita revela a preocupação de asseverar, em seus artigos, compromissos recíprocos de governantes e súditos.

    Com efeito, adverte Ferreira Filho que somente no século XVIII - o Século das Luzes, daí a expressão Iluminismo - é que se concretizou, na Europa, a idéia de que o homem pode estabelecer a organização do Estado, segundo sua vontade, numa Constituição.

    Antes do Iluminismo, ninguém ousara afirmar que o homem poderia modelar uma organização política segundo um ideal racionalmente estabelecido. Daí reafirmar-se a importância de Rousseau para a filosofia iluminista e para a Revolução Francesa e, conseqüentemente, para a consolidação das constituições escritas.

    No Brasil, a maioria dos autores constitucionalistas partem da Independência, para estudar a História Política do País. Esta postura, ao excluir da evolução política nacional o período anterior à emancipação, é originária da significação limitada que o liberalismo do século XIX deu ao conceito de constituição política, pelo qual, como visto, a Lei Magna de uma sociedade política não passa de um documento ideológico escrito, peculiar a uma concepção de Estado na qual figuram, conforme dispunha o célebre Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26.8.1789, a garantia dos direitos individuais e a separação de poderes: "Art. 16. Toda sociedade em que não seja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação de poderes, não tem Constituição".

2. Preâmbulo - Preâmbulo - Constituição Federal

    Quanto ao preâmbulo das constituições, vejamos, inicialmente, a etimologia do vocábulo preâmbulo. Ele vem do latim pre + ambulare, vale dizer, que precede, que vem antes. O preâmbulo de um contrato ou de uma lei, também chamado exposição de motivos, ou de uma constituição, destina-se a explicar seu conteúdo, revelando a posição ideológica do legislador e orientando o intérprete do texto legal. Com efeito, como dissemos, até um contrato entre particulares apresenta um preâmbulo, ou seja, o nome das partes, sua identificação, os esclarecimentos indispensáveis à formalização do pacto configuram um preâmbulo.

    Nas constituições, o preâmbulo aparece com as constituições escritas, consistindo numa declaração preliminar, na qual o legislador constituinte esclarece a origem do documento e seus princípios informadores.

    Via de regra, o preâmbulo apresenta três dados básicos:

a) declaração referente à origem da constituição;

b) definição de seus princípios públicos;

c) invocação divina.

    Da declaração referente à origem da constituição, o legislador esclarece a fonte da qual emana a lei magna, se esta é fruto de uma vontade unipessoal, autocrática ou se acha fundamentada numa assembléia popular.

    Na definição de seus princípios políticos, o legislador esclarece suas idéias políticas, inspiradoras do próprio conteúdo da constituição. Como exemplo, poderíamos mencionar o seguinte trecho do preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos da América do Norte: "Nós, o povo dos Estados Unidos, com o propósito de formar uma união mais perfeita, estabelecer a Justiça, garantir a tranqüilidade interior, atender à defesa comum, fomentar o bem-estar geral e assegurar para nós os benefícios da liberdade, bem assim de nossa propriedade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição...".

    Três elementos exsurgem do texto acima: o Estado Federal, a ideologia democrática e o liberalismo.

    Na invocação divina encontraremos a inefável e salutar tendência do homem para a realização no plano espiritual. Nas palavras de Salvetti Netto, encontraremos o real significado da invocação divina no preâmbulo da constituição: "As sociedades, que tendem a realizar-se, não só com a complementação de seu anseios materiais, mas também pela realização mais elevada de seu valores morais e espirituais, devem, no momento solene em que laboram a obra máxima de sua organização política, rogar a Deus seu amparo e proteção, a fim de que bem possam nortear-se, para lograrem alcançar a felicidade e o bem-estar comum. É que Deus, Criador Supremo, jamais pode divorciar-se das obras humanas. Inspira os artistas, mitiga as aflições, redime os incrédulos e é Dele que se reclama o amparo, quando a ciência e o saber humano restam impotentes, e quando a força e a pujança desse saber jazem diluídas ante o imponderável e o incognoscíveL. Lembra-nos, a propósito, o circunspecto e viril Senado norte-americano, a reclamar do mundo e da humanidade inteira preces e orações a Deus, para que uma mensagem de fé e de amor, brotada de todos os espíritos, numa solidariedade universal plena desta fé e repleta de amor, viesse a sensibilizar o Criador, na esperança de que Ele, mais que os gênios e os cérebros eletrônicos de Houston, pudesse trazer de volta à Terra os astronautas perdidos na imensidão do cosmos. Ainda hoje, como se vê, quando os formidáveis recursos da ciência não bastam para solucionar os problemas do homem, este se volta a Deus. E tem sido sempre da mesma forma, como a mostrar que as evoluções tecnológica e científica podem, porém, às vezes, adiar as preces, jamais, destruí-las" (Curso de Teoria do Estado, São Paulo, 6ª ed., 1984, p. 329).

    Assim, a invocação divina, no preâmbulo de uma constituição, revela não apenas uma prece eternizada no texto de uma lei, como também, muito mais que isso, um dado sociológico deveras significativo: a religiosidade de um povo. É bom lembrar que a laicidade do poder temporal não implica, necessariamente, ateísmo, não conflitando, portanto, com a natural religiosidade do homem. Com exceção da Constituição brasileira de 1891, a primeira republicana e, portanto, laica por excelência, e a Constituição de 1934, todas as Constituições brasileiras se referem à proteção de Deus.

    O preâmbulo é um dos elementos de aplicabilidade da constituição, sendo os restantes a promulgação, a publicação, o momento inicial da vigência da lei magna e as disposições transitórias.

    Uma vez que o preâmbulo é um dado que precede o articulado propriamente dito das constituições, constata-se que, desde a mais alta Antigüidade, toda lei fundamental, ao lado do articulado, apresenta as justificações de sua vigência, de sua imposição, enfim. Com o advento das constituições escritas, o preâmbulo passou a ser freqüentemente invocado pelo poder constituinte, com o fito de esclarecer a origem da lei e seus princípios básicos.

    A título de ilustração apresentaremos, a seguir, alguns textos preambulares históricos, para que fique bem clara, também na praxe, a importância do nosso estudo.

CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRASIL

"Dom Pedro Primeiro, por graça de Deos, e unanime reclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brazil: Fazemos saber a todos os Nossos subditos que, tendo-nos requerido os Povos deste Imperio, junto em Camaras, que Nós, quanto antes jurassemos e fizessemos jurar o Projecto de Constituição, que haviamos offerecido ás suas observações, para serem depois presentes á nova Assembléia Constituinte; mostrando o grande desejo, que tinhão, de que elle se observasse já como Constituição do Imperio, por lhes merecer a mais plena approvação, e delle esperarem a sua individual, e geral felicidade Política: Nós Jurámos osobredito Projecto para o observarmos e fazermos observar, como Constituição, que d1ora em diante fica sendo, deste Imperio; a qual é do theor seguinte: EM NOME DA SANTISSIMA TRINDADE...". A expressão Em nome da Santíssima Trindade revela bem a adoção da religião católica como a oficial do Estado, princípio reafirmado no Juramento do Imperador, em apêndice ao texto constitucional, cujas palavras iniciais são as seguintes: "Juro manter a religião católica-apostólica-romana, a integridade e indivisibilidade do Império...".

    O Art. 95, III, corroborou tal orientação, ao excetuar do direito de ser nomeado deputado aquele que não professasse a religião do Estado, no caso a Católica Apostólica Romana. Assim, embora permitindo a prática de todas as religiões, a Constituição adotou uma delas como oficial do Estado, vedada, logicamente, a participação de um acatólico nos cargos de deputado ou senador.

CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 5 DE OUTUBRO DE 1958

"O povo francês proclama solenemente a sua adesão aos Direitos do Homem e aos princípios da soberania nacional tal como foram definidos pela Declaração de 1789, confirmada e completada pelo preâmbulo da Constituição de 1946. Em virtude destes princípios e do princípio da livre determinação dos povos, a República oferece aos territórios do ultramar, que manifestem a vontade de a elas aderir, instituições novas fundadas no ideal comum de liberdade, igualdade e fraternidade e concebidas em vista de sua evolução democrática".

CONSTITUIÇÃO DA UNIÃO DAS REPÚBLICAS SOCIALISTAS SOVIÉTICAS (Lei Fundamental)

"A Grande Revolução Socialista de outubro, consumada pelos operários e camponeses da Rússia, sob a direção do Partido Comunista, encabeçada por V. I. Lenin, abateu o poder dos capitalistas e latifundiários, rompeu os grilhões da opressão, estabeleceu a ditadura do proletariado e criou o Estado soviético, Estado de um novo tipo, instrumento fundamental para a defesa das conquistas revolucionárias e para a construção do socialismo e do comunismo. Foi iniciada a viragem histórica universal da humanidade do capitalismo para o socialismo. Depois de alcançar a vitória na guerra civil e de rechaçar a intervenção imperialista, o poder soviético realizou profundíssimas transformações sócio-econômicas, liquidou para sempre com a exploração do homem pelo homem, com os antagonismos de classe e com a inimizade entre as nações. Com a federação das repúblicas soviéticas na URSS, multiplicaram-se as energias e as possibilidades dos povos do País na construção do Socialismo.

    Foram implantadas a propriedade social dos meios de produção e a verdadeira democracia para as massas trabalhadoras. Pela primeira vez, na história da humanidade, foi concretizada uma sociedade socialista. A gesta imorredoura do povo soviético e de suas Forças Armadas, que alcançaram a histórica vitória na Grande Guerra Pátria, constitui-se em brilhante demonstração da força do socialismo. Esta vitória reforçou o prestígio e a posição internacional da URSS, e ensejou novas possibilidades favoráveis ao crescimento das forças do socialismo, da libertação nacional, da democracia e da paz mundiaL. Prosseguindo sua fecunda atividade, os trabalhadores da União Soviética garantiram o desenvolvimento rápido do País em todos os setores e o aperfeiçoamento do regime socialista. Foi robustecida a união da classe trabalhadora, do campesinato kolkosiano e da intelectualidade popular, bem como a amizade das nações e etnias da URSS, formou-se a unidade social, política e ideológica da sociedade soviética, sob a direção da classe operária.

    Terminadas as tarefas da ditadura do proletariado, o Estado soviético foi convertido em Estado de todo povo. Foi realçado o papel dirigente do Partido Comunista, vanguarda de todo o povo.

    Na URSS foi edificada a sociedade socialista desenvolvida. Nesta etapa, em que o socialismo se desenvolveu sobre sua própria base, revelam-se, cada vez mais claramente, as potencialidades criadoras do novo regime, as vantagens do modo de vida socialista, e os trabalhadores usufruem, cada vez mais amplamente, dos frutos das grandes conquistas revolucionárias. É uma sociedade em que foram criadas poderosas forças produtivas, uma ciência e uma cultura de vanguarda, na qual cresce, incessantemente, o bem-estardo povo e se criam premissas cada vez mais favoráveis ao desenvolvimento integral do indivíduo. É uma sociedade de relações socialistas amadurecidas, na qual, sobre a base da aproximação de todas as classes e setores sociais e da igualdade - de direito e de fato - de todas as nações e etnias e de sua colaboração fraternal, formou-se uma nova comunidade histórica: o povo soviético. É uma sociedade de alto grau de organização, nível ideológico e consciência dos trabalhadores, patriotas e internacionalistas. É uma sociedade que tem como lei de vida o zelo de todos pelo bem de cada um e o zelo de cada um pelo bem de todos. É uma sociedade de autêntica democracia, cujo sistema político garante a eficiente administração de todos os assuntos sociais, a participação, a cada dia mais ativa, dos trabalhadores na vida do Estado, a harmonia dos direitos e liberdades reais dos cidadãos com seus deveres e responsabilidades perante a sociedade. A sociedade socialista desenvolvida é uma etapa lógica no caminho que leva ao comunismo. O objetivo supremo do Estado soviético é edificar a sociedade comunista sem classes, na qual será desenvolvida a autogestão social comunista. As tarefas principais do Estado socialista de todo o povo são: criar a base material e técnica do comunismo, aperfeiçoar as relações sociais socialistas e transformá-las em comunistas, educar o homem da sociedade comunista, elevar o nível material e cultural de vida dos trabalhadores, garantir a segurança do País, contribuir para o fortalecimento da paz e para o desenvolvimento da cooperação internacionaL. O povo soviético, norteando-se pelas idéias do comunismo científico, e fiel a suas tradições revolucionárias, apoiando-se nas grandes conquistas sócio-econômicas e políticas do socialismo, aspirando ao contínuo desenvolvimento da democracia socialista, considerando a posição internacional da URSS como parte integrante do sistema socialista mundial, e consciente de sua responsabilidade internacionalista, mantendo a continuidade das idéias e os princípios da primeira Constituição soviética, a de 1918, da Constituição da URSS de 1924, e da Constituição da URSS de 1936, referenda os fundamentos do regime social e da política da URSS, estabelece os direitos, liberdades e deveres dos cidadãos, os princípios de organização e objetivos do Estado socialista de todo o povo e os proclama na presente Constituição:...".

    Como acentua Salvetti Netto, exceção feita à Constituição de 1891, a primeira das constituições republicanas, se deixarmos de considerar preâmbulo a exposição de motivos introdutórios da Lei Magna de 1937, todas as demais constituições brasileiras se referiram à Divindade, ressaltando a natural religiosidade do povo brasileiro. A ausência de tal referência na Constituição de 1891 deve-se, com efeito, à influência do positivismo, na eclosão do movimento republicano, preocupado em laicizar o Estado, isto é, separar a Igreja do Poder Político. Daí o seguinte preâmbulo da primeira Constituição republicana brasileira:

"Nós, os Representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil".

    A segunda Constituição, de 16 de julho de 1934, tinha o seguinte preâmbulo: "Nós, os representantes do Povo Brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime democrático, que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil".

    Ressalta, neste documento, a preocupação emergente com os direitos sociais do indivíduo, que, na Europa, se postavam como uma reação às injustiças sociais oriundas dos excessos do Estado liberal-democrático. Ao contrário da Lei Magna de 1891, a Constituição de 1934 faz voltar, em boa hora, a invocação a Deus.

    A Constituição de 10.11.1937 tinha o seguinte texto como preâmbulo: "O Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil:

    Atendendo às legítimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários, que uma notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da extremação de conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de violência, colocando a Nação sob a funesta iminência da guerra civil: (...) Atendendo a que, sob as instituições anteriores, não disponha o Estado de meios normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo; Com o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, umas e outra justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas: Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade.

Decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o país: Constituição dos Estados Unidos do Brasil".

    Eis como o preâmbulo de uma constituição pode bem retratar a visão dos problemas de uma época pelo legislador. Note-se que, na Constituição de 1937, o legislador é o próprio Presidente da República, revelando, desde logo, o cunho centralizador daquele documento, minorando o federalismo e fortalecendo o Poder Executivo, além de ampliar para sete anos o prazo do mandato presidencial. Entretanto, notar-se-á na Constituição de 1937 uma coerência, em suas linhas fundamentais, que não existe na de 1934, isto porque foi ela o fruto do trabalho de juristas, não de debates entre correntes diversas de uma assembléia. Já se disse, aliás, que o jurista Francisco Campos, Ministro da Justiça à época, está para a Lei Magna de 1937 como Rui Barbosa está para a primeira Constituição republicana.

    O advento da Segunda Guerra Mundial, com a derrota das potências totalitárias, não deixou de exercer influência sobre as instituições políticas brasileiras, pois, ainda em 1945, as Forças Armadas depuseram o Presidente Getúlio Vargas. No ano seguinte, reuniu-se uma Constituinte, da qual resultou a Constituição de 1946, que reproduzia, em linhas gerais, a Lei Magna de 1934, e o próprio preâmbulo desta, excluída a representação profissional e afirmado o princípio da pluralidade partidária.

    A Constituição de 1946 era dotada do seguinte texto preambular: "Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus, em Assembléia Constituinte para organizar um regime democrático, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição dos Estados Unidos do Brasil...".

    Essa Constituição, em seu preâmbulo, omitiu a fórmula "...que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico...". Foi mantida, contudo, a denominação Constituição dos Estados Unidos do BrasiL. A expressão Estados Unidos do Brasil era completamente estranha a nossa formação constitucional, pois nunca tivemos Estados, mas sim Províncias. Com o advento da República passamos, com a máxima singeleza, de Estado unitário para Estado federal, de monarquia para república e de regime parlamentar para presidencialismo à norte-americana. Ora, desde logo se nota, na primeira Constituição republicana, a influência da doutrina publicística norte-americana, ficando superada a ideologia anglo-gálica, peculiar à Constituição do Império. O feudalismo e o presidencialismo eram idéias genuinamente norte-americanas, adotadas de imediato pela novel República brasileira; daí a denominação Estados Unidos do Brasil, completamente desvinculada de nossas tradições, em boa hora alterada pela Constituição de 1967, que se referia à Constituição do Brasil, e pela Emenda Constitucional nº 1-69, que deno minava a Lei Magna Constituição da República Federativa do BrasiL. A atual CF, promulgada em 5.10.1988, encerrou o ciclo da chamada transição democrática, inaugurada com o advento da Nova República. Seu preâmbulo bem denota, em várias passagens, seu espírito liberal: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL".

3. Conteúdo

    Quanto ao conteúdo da Constituição, este varia conforme as circunstâncias históricas, segundo os fatores de natureza política, ideológica e econômica.

Como acentua Salvetti Netto, a uma constituição de caráter liberal-democrático, vicejante à época do apogeu do liberalismo político e econômico, jamais ocorreria declarar os direitos sociais ou disciplinar as relações entre o capital e o trabalho, hoje as grandes preocupações das constituições em vigor.

    Assim, uma constituição, para ser bem entendida, deve ser analisada sob dois pontos de vista: a) como ordenamento jurídico estruturador do Estado; b) como objeto das ideologias que, predominantes num dado momento histórico, são recolhidas pelo legislador constituinte.

    Pelo menos nos primórdios do movimento conhecido como Constitucionalismo, isto é, a aceitação unânime da Constituição como documento escrito, esta cuidava apenas da estruturação política do Estado, vale dizer, da forma de Estado, da forma de governo e do regime de governo. No Brasil, p. ex., a forma de natureza monárquica sucede a de natureza republicana.

    Uma constituição elaborada em disfunção com os valores sociais predominantes num dado momento nada mais seria que um corpo sem alma, mera folha de papeL. Qualquer constituição, afirma Lassale, deve representar a soma de fatores reais do poder existentes na sociedade. Os fatores reais do poder são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade, determinando que não possam, ser, em substância, a não ser tal como elas são.

    Em sua obra clássica Que é uma Constituição?, Lassale retratou, melhor do que ninguém, os fundamentos de fato de uma Constituição.

    Consideramos imprescindível a transcrição do texto seguinte, cuja atualidade, logo perceberá o leitor, dispensa maiores comentários.

    Nele, que foi uma palestra proferida por Lassale, temos uma das mais importantes monografias do Direito Constitucional, embora pequenino em extensão.

    Transcreveremos, então, sua parte inicial, voltada para os chamados "fatores reais do poder", assim: "O conceito da Constituição - como demonstrarei logo - é a fonte primitiva da qual nascem a arte e a sabedoria constitucionaes.

    Repito, pois, minha pergunta: Que é uma Constituição? Onde encontrar a verdadeira essência, o verdadeiro conceito de uma Constituição? Como o ignoramos, pois é agora que vamos desvendal-o, applicaremos um methodo que é de utilidade pôr em prática sempre que quizermos esclarecer o conceito duma cousa. Este methodo é muito simples.

    Basea-se em compararmos a cousa cujo conceito não sabemos com outra semelhante a ella, esforçando-nos para penetrar clara e nitidamente nas diferenças que afastam uma da outra.

    Applicando esse methodo, pergunto: Qual a differença entre uma Constituição e uma Lei? Ambas, a lei e a Constituição, têm, evidentemente, uma essencia generica commum.

Uma Constituição, para reger, necessita a approvação legislativa, isto é, tem que ser também lei. Todavia não é uma lei como as outras, uma simples lei: é mais do que isso.

Entre os dois conceitos não existe somente affinidade; ha tambem desassemelhança. Esta, que faz que a Constituição seja mais do que simples lei, poderia demonstral-o com centenas de exemplos.

    O paiz, por exemplo, não protesta pelo facto de constantemente serem approvadas novas leis; pelo contrario, todos nós sabemos que se torna necessario que todos os annos seja creado maior ou menor numero de leis. Não pode, porém, decretar-se uma unica lei que seja, nova, sem alterar a situação legislativa vigente no momento da sua approvação, pois si a nova lei não motivasse modificações no apparelhamento legal vigente, seria absolutamente superflua e não teria motivos para ser a mesma approvada. Por isso, não protestamos quando as leis são modificadas, pois notamos, e estamos scientes disso, que é esta a missão normal e natural dos governos... Mas, quando mexem na Constituição, protestamos e gritamos. Deixae a Constituição! Qual é a origem dessa differença? Esta differença é tão innegavel, que existem, até, Constituições que dispõem taxativamente que a Constituição não poderá ser alterada de modo algum; noutras, consta que para reformal-a não é o bastante que uma simples maioria assim o deseje, mas que será necessario obter dois terços dos votos do Parlamento; existem ainda algumas onde se declara que não é o da competencia dos Corpos Legislativos sua modificação, nem mesmo unidos ao Poder Executivo, senão que para reformal-a deverá ser nomeada uma nova Assembléia Legislativa, ad hoc creada expressa e exclusivamente para esse fim para que a mesma se manifeste acerca da oportunidade ou conveniencia de ser a Constituição modificada.

    Todos esses factos, demonstram que, no espirito unanime dos povos, uma Constituição deve ser qualquer cousa de mais sagrado, de mais firme e de mais immovel que uma lei commum.

    Faço outra vez a pergunta anterior: Qual a differença entre uma Constituição e uma simples lei? A esta pergunta responderão: Constituição não é uma lei como as outras, é uma lei fundamental da nação. É possível, meus senhores, que nesta resposta se encontre, embora de um modo obscuro, a verdade que estamos investigando. Mas, a mesma, assim formulada, de forma bastante confusa, não pode deixar-nos satisfeitos. Como distingüir uma lei da lei fundamental? Como podeis ver, continuamos onde começamos. Somente ganhamos um vocábulo novo, ou melhor, um termo novo, `lei fundamental1, que de nada nos servirá enquanto não soubermos explicar qual é, repito, a differença entre lei fundamental e outra lei qualquer.

    Intentemos, pois aprofundar um pouco mais no assumpto, indagando que idéias ou que noções são as que vão associadas a esse nome de `lei fundamental1, ou, noutros termos, como poderiamos distinguir uma `lei fundamental1 de outra lei qualquer para que a primeira possa justificar o nome que lhe foi assignalado.

    Para isso será necessario: 1º - Que a lei fundamental seja uma lei básica, mais do que as outras comuns, como indica seu próprio nome "fundamental". 2º - Que constitua - pois de outra forma não poderiamos chamal-a de fundamental - o verdadeiro fundamento das outras leis; isto é, a lei fundamental, si realmente pretende ser merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as outras leis communs originarias da mesma. A lei fundamental, para sel-o, deverá, pois, actuar e irradiar atravez das leis communs do paiz. 3º - Mas, as cousas que têm um fundamento não o são assim por um capricho; existem porque necessariamente devem existir. O fundamento a que respondem não permite serem de outro modo. Somente as cousas que carecem de fundamento, que são as casuaes e as fortuitas, podem ser como são ou mesmo de qualquer outra forma; as que possuem um fundamento não, pois aqui rege a lei da necessidade.

    Os planetas, por exemplo, movem-se de um modo determinado. Este movimento responde a causas, a fundamentos exactos, ou não? Si não existissem taes fundamentos, sua trajectoria seria casual e poderia variar a todo momento, quer dizer, seria variavel. Mas, si de facto responde a um fundamento, si é o resultado como pretendem os scientistas da força de attração do sol, é o bastante isto para que o movimento dos planetas seja regido e governado de tal modo por esse fundamento que não possa ser de outro modo, anão ser tal como de facto é. A idéa de fundamento traz, implicitamente, a noção de uma necessidade activa, de uma força efficaz que torna por lei de necessidade que o que sobre ella se baseia seja assim e não de outro modo.

    Sendo a Constituição a lei fundamental de uma nação, será - e agora já começamos a sahir das trevas - qualquer cousa que logo poderemos definir e esclarecer, ou, como já vimos, uma força activa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições juridicas vigentes no paiz sejam o que realmente são, de tal forma que, a partir desse instante, não podem decretar, naquelle paiz, embora quizessem, outras quaesquer.

Muito bem, pergunto eu, será que existe nalgum paiz - e fazendo esta pergunta os horizontes clareiam - alguma força activa que possa influir de tal forma em todas as leis do mesmo, que as obrigue a ser necessariamente, até certo ponto, o que são e como são, sem poderem ser de outro modo? Sim, existe sem duvida, e esta incognita que estamos investigando apoia-se, simplesmente, nos factores reaes do poder que regem uma determinada sociedade.

    Os factores reaes do poder que regulam no seio de cada sociedade são essa força activa e efficaz que informa todas as leis e instituições juridicas da sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em substancia, a não ser tal como ellas são.

    Vou esclarecer isto com um exemplo. Naturalmente, este exemplo, como vou expol-o, não pode realmente acontecer. Porém, embora este exemplo possa dar-se de outra forma, não interessa sabermos si o facto pode ou não acontecer, mas sim o que o exemplo nos possa ensinar si este chegasse a ser realidade.

    Não ignoram os meus ouvintes que na Prussia somente têm força de lei os textos publicados na Collecção legislativa. Esta Collecção imprime-se numa typographia concessionaria installada em Berlim. Os originaes das leis guardam-se nos archivos do Estado, e em outros archivos, bibliothecas e depositos, guardam-se as collecções legislativas impressas.

    Vamos suppôr, por um momento, que um grande incendio irrompeu e que nelle queimaram-se todos os archivos do Estado, todas as bibliothecas publicas, que o sinistro destruisse tambem a typographia concessionaria onde se imprimia a Collecção legislativa e que ainda, por uma triste coincidencia - estamos no terreno das supposições -, igual desastre se desse em todas as cidades do paiz, desapparecendo inclusive todas as bibliothecas particulares onde existissem collecções, de tal maneira que em toda a Prussia não fosse possivel achar um unico exemplar das leis do paiz.

    Supponhamos isto.

    Supponhamos mais que o paiz, por causa deste sinistro, ficasse sem nenhuma das leis que o governa e que por força das circunstâncias fosse necessario decretar novas leis.

Julgae que nesse caso, o legislador, completamente livre, poderia fazer leis a capricho de accordo com o seu modo de pensar? Supponhamos que os senhores respondam: Visto que as leis desappareceram e que vamos redigir outras completamente novas, desde os alicerces até o telhado, nellas não reconheceremos á monarchia as prerrogativas que até agora gozou ao amparo das leis destruidas; mais ainda, não respeitaremos prerrogativas nem attribuições de especie alguma; enfim: não queremos a monarchia.

    O monarcha responderia assim: Podem estar destruidas as leis, porém, a realidade é que o Exercito subsiste e me obedece, acatando minhas ordens; a realidade é que os commandantes dos arsenaes e quarteis põem na rua os canhões e as baionetas quando eu o ordenar, e, apoiado neste poder real, effectivo, das baionetas e dos canhões, não tolero que venham me impôr posições e prerrogativas em desaccordo commigo.

    Como podeis ver, um rei a quem obedecem o Exercito e os canhões...é uma parte da Constituição.

    Supponhamos agora que os senhores dissessem: Somos tantos milhões de prussianos, entre os quaes somente existe um punhado cada vez menor de grandes proprietarios de terras pertencentes á nobreza.

    Não sabemos porque esse punhado, cada vez menor, de grandes proprietarios agricolas, hão de possuir tanta influencia nos destinos do paiz como os restantes milhões de habitantes reunidos, formando somente elles uma Camara alta que fiscaliza os accordos da Camara dos Deputados, eleita esta pelos votos de todos os cidadãos, recusando systematicamente todos os accordos que julgarem prejudiciaes aos seus interesses. Imaginemos que os meus ouvintes dissessem: Destruidas as leis do passado, somos todos `iguaes1 e não precisamos absolutamente `para nada1 da Camara senhoriaL. Reconheço que não seria facil á nobreza atirar contra o povo que assim pensasse seus exercitos de camponezes. Possivelmente teriam mais que fazer para livrar-se delles.

    Mas, a gravidade do caso é que os grandes fazendeiros da nobreza tiveram sempre grande influencia na Côrte e esta influencia garante-lhes a sahida do Exercito e dos canhões para seus fins, como si este apparelhamento, da força estivesse `directamente1 ao seu dispôr.

Vejam, pois, como uma nobreza influente e bem vista pelo rei e sua côrte, é também uma parte da Constituição.

    Ocorrem-se agora assentar o suposto ao inverso, isto é, a supposição de que o rei e a nobreza alliados entre si para restabelecer a organização medieval, mas não ao pequeno proprietario, pretendessem impôr o systema que regiu na Idade Media; quer dizer, applicada a toda a organização social, sem excluir a grande industria, as fabricas e a produção mecanizada. É sabido que o `grande1 capital não poderia, de forma alguma, progredir e mesmo viver sob o systema medieval, impedindo-se seu desenvolvimento sob aquelle regimen. Entre outros motivos, porque neste regimen se levantaria uma serie de barreiras legaes entre os diversos ramos de produção, por muita affinidade que os mesmos tivessem e nenhum industrial poderia reunir duas ou mais industrias em suas mãos. Neste caso, por exemplo, entre as corporações dos fabricantes de pregos e os ferreiros existiram constantes processos para deslindar as suas respectivas jurisdicções; a estamparia não poderia empregar em sua fabrica somente a um tintureiro etc.

    Ademais sob o systema gremial daquelle tempo, estabelecer-se-ia por lei a quantidade estricta de producção de cada industrial e cada industria somente poderia occupar um determinado numero de operarios por iguaL. Isto basta para comprehender que a grande producção, a industria mecanizada, não poderia progredir com uma Constituição do typo gremial. A grande industria exige, sobretudo - e necessita como o ar que respiramos -, ampla liberdade da fusão dos mais differentes ramos do trabalho nas mãos dum mesmo capitalista, necessitando ao mesmo tempo da producção em `massa1 e a livre concorrencia, isto é, a possibilidade de empregar quantos operarios necessitar, sem restricções.

    Que viria a acontecer si nestas condições e a despeito de tudo, obstinadamente implantassem hoje a Constituição gremial? Aconteceria que os senhores Borsig, Egels etc., os grandes industriaes de tecidos, os fabricantes de sedas etc. fechariam as suas fabricas despedindo os seus operarios, e até as companhias de estradas de ferro seriam obrigadas a agir da mesma forma. O commercio e a industria ficariam paralisados, grande numero de pequenos industriaes seria obrigado a fechar suas officinas e esta multidãode homens sem trabalho sahiria á praça publica pedindo, exigindo pão e trabalho. Atraz della, a grande burguesia, animando-a com a sua influencia, instigando-a com o seu prestigio, sustentando-a e alentando-a com o seu dinheiro, viria fatalmente á luta, na qual o triumpho não seria certamente das armas.

    Demonstrara-se, assim, que os Borsig, Egels, os grandes industriaes, emfim, são todos, tambem um fragmento da Constituição.

    Supponhamos, por um momento, que o Governo pretendesse implantar uma dessas maneiras excepcionaes, abertamente lesivas aos interesses dos grandes banqueiros, que esse mesmo Governo entendesse, por exemplo, que o Banco da Nação não foi creado para a funcção que hoje cumpre, que é a de baratear mais ainda o credito aos grandes banqueiros e aos capitalistas que possuem por razão natural todo o credito e todo o dinheiro do paiz e que são os unicos que podem descontar as suas firmas, quer dizer, que obtem numerário naquelle estabelecimento bancario para tornar acessivel o credito á gente humilde e á classe media. Supponhamos isto e tambem que ao Banco da Nação pretendessem dar-lhe a organização adequada para obter esse resultado.

    Poderia isto prevalecer? Não vou dizer que isto desencadeasse uma revolta, mas o Governo actual não poderia impôr presentemente uma medida semelhante.

    Demonstrarei porque.

    De vez em quando o Governo sente apertos financeiros devido á necessidade de investir grandes quantias de dinheiro que não tem coragem de tirar do povo por meio de novos impostos ou augmento dos existentes. Nesses casos, fica o recurso de devorar o dinheiro do futuro, ou, o que é a mesma cousa, contrahir emprestimos, entregando a troca do dinheiro que recebe adeantadamente, papel da Divida Publica.

    Para isto, necessita dos banqueiros.

    É certo que, mais dia menos dia, a maior parte daquelles titulos da Divida volta ás mãos da gente rica e dos pequenos capitalistas do paiz; mas, isto requer tempo, ás vezes muito tempo, e o Governo necessita do dinheiro logo e de uma vez, ou em prazos breves. Para conseguir o dinheiro, serve-se dos particulares, isto é, de intermediarios que lhe adeantem as quantias de que precisa, correndo depois por sua conta a collocação, pouco a pouco, do papel da divida, locupletando-se tambem com a alta da cotação que a esses titulos lhe dá a Bolsa artificialmente. Estes intermediarios são os grandes banqueiros e, por esse motivo, a nenhum governo convem, hoje em dia, indispor-se com os mesmos.

    Vemos, mais uma vez, que tambem os grandes banqueiros como 2>Mendelssohn, Schickler, a Bolsa, são tambem partes da Constituição.

    Supponhamos que o Governo intentasse promulgar uma lei penal semelhante á que prevaleceu durante algum tempo na China, punindo na pessoa dos paes os roubos commettidos pelos filhos. Essa lei não poderia reger, pois contra ella se levantaria o protesto, com toda a energia possivel da cultura collectiva e da consciencia social do paiz. Todos os funcionarios, burocratas e conselheiros do Estado ergueriam as mãos para o ceu, até os sisudos senadores teriam que discordar de tamanho absurdo. É que, dentro de certo limites, tambem a consciencia collectiva e a cultura geral da Nação são particulas, e não pequenas, da Constituição.

    Imaginamos agora que o Governo, querendo proteger e satisfazer os privilegios da nobreza, dos banqueiros, dos grandes industriaes e dos grandes capitalistas, tentasse privar das suas liberdades politicas a pequena burguezia e a classe operaria.

    Poderia faze-lo? Infelizmente, sim; poderia, mesmo que fosse transitoriamente; os factos nos demonstram que poderia.

    Mas, e si o Governo pretendesse tirar á pequena burguezia e ao operariado, não sómente as suas liberdades politicas, senão sua liberdade pessoal, isto é, si pretendesse transformar pessoalmente ao trabalhador em escravo ou servo, tornando á situação em que se viveu durante os tempos da Idade Média? Subsistiria essa pretensão? Não, embora estivessem alliados ao rei a nobreza e toda a grande burguezia.

Seria tempo perdido.

    O povo protestaria, gritando: antes morrer do que sermos escravos! A multidão sahiria á rua sem necessidade que os seus patrões fechassem as fabricas, a pequena burguezia juntar-se-ia solidariamente com o povo e a resistencia desse bloco seria invencivel, pois nos casos extremos e desesperados também o povo, nós todos, somos uma parte integrante da Constituição" (Que é uma Constituição?, Edições e Publicações Brasil, São Paulo, 1933, pp. 15-54).

    Lassale é o típico representante da corrente doutrinária denominada sociologismo constitucional; para ele, já vimos, os fatores reais do poder constituem em fatores jurídicos quando, observados certos procedimentos, são transformados para folha de papel, recebendo expressão escrita; a partir de então, já não são mais simples fatores reais do poder, mas transmutam-se em direito, em instituições jurídicas, e quem atentar contra eles atentará, pura e simplesmente, contra a lei e será castigado. Resumindo: segundo Lassale, há, na verdade, duas constituições num Estado: a real e efetiva, formada pela soma dos fatores reais e efetivos que imperam na sociedade; e a escrita, mero documento, ou folha de papel, como afirma Lassale.

    Esta folha de papel, este documento, enfim, só será durável se corresponder à constituição real, aquela que tem suas raízes nos fatores reais de poder.

    Os problemas constitucionais, afirma Lassale, não são, primeiramente, problemas de direito, mas de poder; a verdadeira constituição é real e efetiva; as constituições escritas não têm valor nem são duráveis, a menos que venham a ser a expressão fiel dos fatores reais do poder. Acusado de professar uma doutrina que afirmava o predomínio do poder sobre o direito, Lassale defendeu-se afirmando que sua teoria era desenvolvida no plano do que real e efetivamente é, e não no plano do dever ser.

    A doutrina dos fatores reais do poder foi tacitamente comprovada por várias obras de conhecidos autores, como Charles A. Beard e Harold Laski.

    Charles A. Beard realizou uma interpretação econômica da Constituição dos EUA, demonstrando os interesses econômicos inerentes a toda constituição, afirmando "ser inteiramente falso o conceito de que a Constituição é uma peça de legislação abstrata, na qual não se refere nenhum interesse de grupo e não se reconhece nenhum antagonismo econômico. Ao contrário, foi um documento desta índole, feito com extraordinária destreza por homens que tinham, na balança, seus direitos de propriedade, e que, em razão do mesmo, invocaram, direta e certeiramente, os interesses análogos do país em geral".

Nas conclusões de seu livro, Beard destaca que está documentadamente comprovado que a maior parte dos membros da Convenção de Filadélfia reconhecia que a propriedade tinha direito especial na Constituição, assim como esta não foi criada por todo o povo, como afirmam os juristas, e tampouco pelos Estados, como sustentaram, por longos tempos, os que, no Sul, desejavam anulá-la.

    Foi obra de um grupo compacto, cujos interesses não reconheciam fronteiras estaduais e que eram realmente de âmbito nacionaL. Entre nós, Pinto Ferreira afirma ser evidente a atuação da realidade (econômica e cultural) sobre os textos constitucionais, sendo o ideal de constituição condicionado historicamente, mediante a pressão de fatores sócio-culturais, e espirituais, como também da infra-estrutura econômica das sociedades.

    Em seus Comentários à Constituição Federal Brasileira (v. I, p. 35), Rui Barbosa afirmava que "as constituições são conseqüências da irreversível evolução econômica do mundo".

    A exemplo da concepção de Lassale, também a concepção marxista de constituição é sociológica. Para o marxismo, Estado e Direito são meras superestruturas que se sustentam sobre as relações de produção da sociedade dividida em classes. Estado e Direito são o produto da divisão da sociedade em classes antagônicas e constituem um instrumento nas mãos da classe dominante. Para o marxismo, qualquer Estado é, antes de mais nada, a organização política da classe dominante, que garante seus interesses de classe, ao passo que o Direito representa a vontade desta classe. Na concepção marxista, a constituição é um produto das relações de produção e visa assegurar os interesses da classe dominante, representando a norma suprema da organização estatal, determinada pelas condições da existência material. Em posição antagônica ao sociologismo constitucional de Lassale e Marx surge o normativismo metodológico de Hans Kelsen, estribado numa concepção meramente jurídica da constituição. Para Kelsen a norma constitucional é norma pura; o Direito deve ser concebido estritamente como direito positivo, sem nenhuma pretensão a fundamentações sociológicas, políticas ou filosóficas. Embora Kelsen admita que na base do Direito existem dados sociais, uma realidade social complexa que o explica e que também o Direito é inspirado por teorias e princípios filosóficos, ele afirma que o estudo de tais fenômenos não compete ao jurista, e sim ao sociólogo e ao filósofo. A teoria pura do Direito busca justamente expurgar da ciência jurídica toda classe de juízo de valor moral ou político, social ou filosófico.

    Sem dúvida, Kelsen parte de Emmanuel Kant para chegar a tais conclusões. Note-se que Kant foi contemporâneo da Revolução Francesa, e esta representou o triunfo do racionalismo, determinando a prevalência do direito abstrato sobre o direito histórico. Diga-se de passagem que as Constituições do século XIX partiram da ideologia liberal, que considerava a liberdade individual um fim em si mesma, a própria finalidade do Estado. Por isso, notória mostra-se a conceituação kantiana de ordem jurídica, tida como umconjunto de pressupostos, em razão dos quais a liberdade de um pode coexistir com a liberdade do outro, conforme a lei geral da liberdade. Ora, se Kant foi contemporâneo e corifeu da Revolução Francesa, Kelsen foi coetâneo da Constituição de Weimar, e esta representa o apanágio da racionalização técnico-jurídica da democracia. Assim, as concepções de Kant e de Kelsen robusteceram, sem dúvida, os preceitos doutrinários propugnados, respectivamente, pela liberal-democracia e pela social-democracia. Modernamente, constata-se que o formalismo jurídico que matiza a metafísica do direito de Kant e o normativismo kelseniano, representado por sua teoria pura do direito, já não desfrutam de tanto prestígio, com vantagem para uma visão historicista do fenômeno jurídico.

4. Espécies

    Sintetizando as várias classificações de constituições existentes, podemos apresentar o seguinte quadro:

1. Quanto à forma: escritas orgânicas inorgânicas

2. Quanto à estabilidade ou possibilidade de reforma:

rígidas semi-rígidas flexíveis

3. Quanto à origem: outorgadas editadas (também denominadas votadas)

    Vejamos cada uma destas espécies e subespécies. Inicialmente, as constituições escritas.

Constituições escritas são aquelas que se acham formalizadas expressamente em um documento escrito ou em vários.

    No primeiro caso teremos as constituições escritas orgânicas (um só documento); no segundo, as constituições escritas inorgânicas (várias leis escritas, de natureza constitucional).

    A origem das constituições escritas orgânicas encontra-se nos séculos XVII e XVIII, inicialmente por influência dos covenants, documentos escritos que formalizavam os preceitos da religião puritana, na Inglaterra. Depois, já no século XVIII, em razão da doutrina do contrato social desenvolvida por Jean-Jacques Rousseau, que vai inspirar, na França, a idéia de que uma constituição deve ser, necessariamente, escrita, para maior garantia dos direitos dos governados.

    As constituições escritas orgânicas têm a natureza de uma só codificação, isto é, de um corpo único e sistematizado de normas. A constituição escrita orgânica se acha contida, portanto, em uma única lei. As inorgânicas, porém, não têm forma de uma única lei;

com efeito, uma constituição escrita inorgânica é formada por várias leis, se encontra espalhada por inúmeros diplomas legais de natureza constitucionaL. Assim, enquanto a constituição escrita orgânica tem a natureza de uma codificação, a constituição escrita inorgânica se assemelha muito mais a uma simples compilação, vale dizer, leis dispostas ordenadamente e atualizadas, sem que com isto cada uma destas perca sua existência autônoma. Desta ordem é a Constituição britânica, que muitos autores afirmam ser apenas costumeira. Existiria, entretanto, uma constituição formada apenas por costumes e nada mais? Isto seria impossível. A Constituição britânica se contém em volumes e mais volumes de leis e acórdãos. O que a caracteriza não é o fato de não ser escrita, mas sim de não estar sistematizada em um código, não estar, enfim, codificada.

    Nem por isso se negue o grande papel desempenhado pelo costume nas constituições. Diga-se de passagem que o costume pode influenciar a própria constituição escrita orgânica, p. ex., o caso célebre da reeleição, por uma terceira vez, dos presidentes da República norte-americana. Nos primeiros tempos da vigência da constituição dos EUA, o Presidente podia candidatar-se à reeleição quantas vezes quisesse. Bastou, contudo, que George Washington e, mais tarde, Thomas Jefferson se recusassem a disputar uma terceira reeleição para que seus sucessores não se sentissem encorajados a fazê-lo.

    Quando, três quartos de século mais tarde, Ulysses Grant postulou sua reeleição pela terceira vez, sua candidatura fracassou.

    Tempos depois, uma exceção: Theodoro Roosevelt seria reeleito várias vezes, em face das vicissitudes da situação internacional; entretanto, depois de Roosevelt, a Emenda XXII vedaria, expressamente, o terceiro mandato.

    Constituições rígidas, semi-rígidas e flexíveis. Quanto à estabilidade ou possibilidade de reforma, as constituições podem ser rígidas, semi-rígidas e flexíveis. As flexíveis podem ser modificadas sem a exigência de um procedimento mais complexo; assim, uma lei ordinária pode alterá-la, não é preciso um procedimento legislativo mais trabalhoso. Exemplos: as Constituições da Noruega, da França e a antiga Constituição do Reino da Itália, chamado Estatuto Albertino.

    Semi-rígidas são aquelas que, em parte, podem ser alteradas mediante um procedimento comum, ordinário e, em outros artigos, somente por meio de um procedimento mais dificultoso. Exemplo: a Constituição do Império do Brasil, de 1824.

    Finalmente, as constituições rígidas, assim denominadas porque só podem ser alteradas por intermédio de um rito legislativo próprio, destinado a dificultar os abusos reformistas. Exemplos: as Constituições dos EUA, da Austrália, da Dinamarca, da Suíça e a do Brasil em vigor.

    Com efeito, a atual CF, também rígida, exige, para sua alteração, o emprego da emenda constitucional (Art. 59, I), sendo que o texto constitucional poderá ser emendado mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. A proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (Art. 60, § 2º). A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (Art. 60, § 3º). Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes: IV - os direitos e garantias individuais. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (Art. 60, § 1º).

    Importante notar que a facilidade ou a freqüência com que uma constituição pode ser alterada não depende, apenas, do disposto na lei, mas também de fatores políticos, p. ex., a predominância desta ou daquela ideologia num dado momento histórico. Assim, a Constituição suíça, rígida, foi modificada muito mais freqüentemente do que a Constituição francesa da III República, cuja alteração dependia apenas de uma sessão conjunta do Parlamento.

    Ademais, o conceito de constituição escrita não se confunde com o conceito de constituição rígida, pois o Estatuto Albertino (Constituição do antigo Reino da Itália), embora escrito, era, como vimos, modificável por via de lei ordinária, portanto flexíveL. Constituições outorgadas e constituições editadas ou votadas.

    Quanto à origem, as constituições podem ser outorgadas e editadas, conhecidas estas últimas também como votadas. As outorgadas são impostas à nação pelo próprio agente do poder constituinte originário, sendo, posteriormente, submetidas a referendo popular, pois o povo é, em última análise, o titular do poder político.

    Exemplos: as Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1937 e 1967.

    Quanto às constituições editadas (votadas), são discutidas pelo próprio povo, diretamente, ou mediante a eleição de uma assembléia constituinte, formada por representantes da nação. Em nome desta, a assembléia irá elaborar, com total independência, uma nova Constituição.

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica de Ciências Jurídicas em 31 de março de 2007)


Jurisprudência Relacionada:

- Ação de Indenização Procedente - Constituição de Capital ou Caução Fidejussória - Situação Financeira do Demandado - Garantia de Pagamento da Pensão - Súmula nº 313 - STJ

- Adesão à Greve - Constituição de Falta Grave - Súmula nº 316 - STF

- Competência Constitucional do Tribunal do Júri - Prevalência - Foro por Prerrogativa de Função - Constituição Estadual - Súmula nº 721 - STF

- Concurso de Preferência - Cobrança Judicial do Crédito Tributário - Súmula nº 563 - STF

- Constitucionalidade - Cobrança da Contribuição do Salário-Educação - Súmula nº 732 - STF

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- Contagem do Tempo de Serviço Público para Efeitos de Aposentadoria e Disponibilidade e, para Efeito Diverso, Serviço Prestado a Outra Pessoa de Direito Público Interno - Súmula nº 567 - STF

- Contrariedade à Constituição - Cabimento - Recurso para o STF - Decisões da Justiça do Trabalho - Súmula nº 505 - STF

- Cooperativas - Isenção de Impostos Locais - Fundamento na Constituição e nas Leis Federais - Súmula nº 81 - STF

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- Exceção - Créditos de Natureza Alimentícia - Dispensa de Precatório - Súmula nº 655 - STF

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- Exigibilidade - Depósito Prévio do Valor da Multa - Pressuposto de Admissibilidade de Recurso Administrativo - Súmula nº 424 - TST

- Garantia da Irretroatividade da Lei - Previsisão Constitucional - Invocação pela Entidade Estatal que a Editou - Possibilidade - Súmula nº 654 - STF

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- Imunidade Tributária - Instituições de Assistência Social sem Fins Lucrativos - Entidades Fechadas de Previdência Social Privada - Contribuição dos Beneficiários - Súmula nº 730 - STF

- Imunidade Tributária - Taxas - Súmula nº 324 - STF

- Interposição de Recurso Extraordinário - Mais de Um Fundamento - Admissão Apenas por Um - Conhecimento por Qualquer Outro - Súmula nº 292 - STF

- Intervalos Fixados para Descanso e Alimentação - Caracterização do Sistema de Turnos Ininterruptos de Revezamento - Súmula nº 675 - STF

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- Perda da Graduação de Militar - Procedimento Administrativo - Súmula nº 673 - STF

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- Recurso Extraordinário - Prova do Dissídio Jurisprudencial - Certidão ou Indicação do "Diário da Justiça - Transcrição do Trecho - Identificação ou Semelhança dos Casos Confrontados - Súmula nº 291 - STF

- Rendimentos de Aluguéis - Imunidade do IPTU - Condição - Propriedade dos Partidos Políticos, Entidades Sindicais e Instituições de Educação e de Assistência Social - Súmula nº 724 - STF

- Ressarcimento de Despesas dos Estados - Redução da Parcela do Produto da Arrecadação do ICM para os Municípios - Súmula nº 578 - STF

- Revisão de Benefícios Previdenciários - Restabelecimento do Poder Aquisitivo - Anterioridade - Súmula nº 687 - STF

- Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário - Opção pelo Refis - Homologação Expressa do Comitê Gestor e a Constituição de Garantia por Meio do Arrolamento de Bens - Súmula nº 437 - STJ

- Vaga de Garagem que Possui Matrícula Própria no Registro de Imóveis - Constituição de Bem de Família para Efeito de Penhora - Súmula nº 449 - STJ

- Validade - Disposições Transitórias de Constituição Anterior - Salvaguarda de Decretos-Leis - Súmula nº 496 - STF

- Vigência de Ato Institucional - Nova Redação da Constituição - Cabimento de Recurso Extraordinário das Decisões do Juiz Singular - Súmula nº 527 - STF


Normas Relacionadas:


Referências e/ou Doutrinas Relacionadas:

1. Conceito de Constituição

"Ordenamento fundamental do Estado" (Pinto Firmino). "Lei suprema de um país". (Pedro Calmon). - Assembléia Constituinte - Atribuições do Congresso Nacional - Câmara dos Deputados - Direitos e Garantias Fundamentais - Direitos e Deveres Individuais e Coletivos - Partidos Políticos - Organização dos Poderes - Princípios Fundamentais

2. Leis Constitucionais e Leis Ordinárias

obs.dji:  Constituição; (Leis - Arts. 61 a 69 CF)

3. Constituição no Sentido Material e no Sentido Formal

A. Normas constitucionais, no sentido material

- as que dispõem sobre a estrutura e a organização do Estado;

- Normas constitucionais, no sentido formal. As demais normas inseridas na constituição.

- as que disciplinam o exercício dos direitos políticos e individuais.

B. Normas Constitucionais, no Sentido Formal

As demais normas inseridas na Constituição.

C. Sentido corrente, na doutrina constitucional. Todas as normas existentes na constituição são normas constitucionais.

obs.dji: Assembléia Constituinte; Atribuições do Congresso Nacional; Câmara dos Deputados; Coercibilidade da Norma Jurídica; Conflito de normas no espaço; Constituição; Direito Constitucional; Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Direitos e Garantias Fundamentais; Formal (is); Material; Norma jurídica; Norma jurídica atípica; Norma jurídica coercitiva; Norma jurídica dispositiva; Norma jurídica imperfeita; Norma jurídica mais do que perfeita; Norma jurídica menos do que perfeita; Norma jurídica perfeita; Norma penal em branco; Organização dos Poderes; Organização Político-Administrativa; Princípios Fundamentais; Vigência da Lei no Tempo

4. Tipos de Constituição - Direito Constitucional

A. Quanto à forma:

. Escritas, orgânicas ou positivas.

. Não escritas, inorgânicas, costumeiras ou consuetudinárias.

B. Quanto à origem:

. Histórica;

. Promulgadas, democráticas ou populares;

. Outorgadas.

C. Quanto ao conteúdo:

. Unitária (forma de Estado);

. Federativa;

. Republicana (forma de governo);

. Monarquia.

D. Quanto ao processo de reforma:

. Rígidas;

. Flexíveis.

obs.dji: Assembléia Constituinte; Atribuições do Congresso Nacional; Câmara dos Deputados; Constituição; Direito Constitucional; Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Direitos e Garantias Fundamentais; Emendas à Constituição; Organização dos Poderes; Organização Político-Administrativa; Partidos Políticos; Princípios Fundamentais; Tipo

5. Posição do Direito Constitucional no Quadro Geral do Direito - Direito Constitucional

Público

- Internacional

- Interno

. Constitucional;

. Administrativo;

. Penal;

. Trabalhista;

. Processual

. Penal;

. Civil.

Privado

- Internacional

- Interno

- Civil;

- Comercial.

obs.dji: Assembléia Constituinte; Atribuições do Congresso Nacional; Câmara dos Deputados; Constituição; Direito (s); Direito Constitucional; Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Direitos e Garantias Fundamentais; Emendas à Constituição; Organização Político-Administrativa; Princípios Fundamentais


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