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Licença-Paternidade - Art. 7º, XIX, Direitos Sociais - Direitos e Garantias Fundamentais - Constituição Federal - CF - 1988

- prazo até que a lei discipline: Art. 10, § 1º, ADCT - CF


    Período de descanso concedido ao empregado, por ocasião de nascimento de seu filho. Trata-se de uma inovação na lei trabalhista, introduzida pela atual CF (Art. 7º, XIX), a par da licença-maternidade (Art. 7º, XVIII), a qual, embora já prevista na legislação ordinária, teve sua duração ampliada de 90 para 120 dias. Nos termos da própria Constituição (Art. 7º, XIX), a licença-paternidade deverá ser regulamentada em lei ordinária; enquanto isto não ocorrer, o período de duração do benefício é de cinco dias, conforme determina a CF, no Art. 10, § 1º, das DT.

    Será, ainda, a lei ordinária que disciplinará a matéria, que fixará os requisitos para a concessão da licença, bem como esclarecerá a situação do pai solteiro a respeito. Ficará, também, para esclarecimento futuro nesta lei ordinária, a responsabilidade pelo custeio do benefício, podendo ser esta atribuída à Previdência Social ou ao próprio empregador. CF: arts. 7º, XIX, e 10, § 1º, das DT; L-008.212-1991; L-008.213-1991.


Licença Paternidade: Direito Trabalhista ou Benefício Previdenciário

Sumário: 1. Introdução; 2. Licença-paternidade é uma conquista social dos trabalhadores; 3. Indefinição em função da não edição da lei reguladora; 4. Integrando as normas para resolver conflitos não previstos; 5. Conclusão; 6. Referências.

1. Introdução

O Art. 7º, XIX da Constituição Federal de 1988 assegurou a "licençapaternidade, nos termos fixados em lei". Trata-se de direito inexistente na legislação anterior, quer no plano constitucional (as Constituições brasileiras anteriores não a previam), quer no plano infraconstitucional (a CLT também não a previa), não reivindicada até então nas negociações coletivas entabuladas entre os representantes dos empregadores e os representantes dos empregados, consubstanciando-se assim em novo preceito trabalhista e mais um avanço dentro do quadro dos Direitos Sociais.

Discute-se se a licença-paternidade é um direito trabalhista do empregado ou um benefício previdenciário. Antes de se entrar no mérito dessa discussão, necessário é a compreensão dessa conquista social dos trabalhadores, que é a licença-paternidade, e de como foi introduzida na Constituição Federal de 1988, tendo noção, no entanto, que já havia uma previsão no inciso III do art. 473 da CLT. Como toda inovação, a instituição da licença-paternidade pela Constituição Federal de 1988, que I imita o benefício à elaboração de uma lei reguladora, que ainda não foi editada, trouxe consigo algumas dúvidas e indefinições que são questionadas tanto pelos trabalhadores quanto pelos empregadores em juízo. A integração das normas já existentes tem sido aplicada para resolver esses confl itos não previstos.

Percebe-se então a necessidade de amadurecimento dessas questões, o que só vai acontecer com o passar do tempo, após vários julgados ou a edição de uma lei reguladora que delimite o assunto. Ainda que, já passados alguns anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, a lei reguladora não tenha sido editada, essa conquista social dos trabalhadores não pode deixar de ser usufruída e, portanto, a licença-paternidade é o tema central desta discussão.

2. Licença-Paternidade é Uma Conquista Social dos Trabalhadores

Embora quando de sua criação a licença-paternidade tenha sido objeto de severas críticas em razão da onerosidade que acompanha a sua concessão, justifica-se essa conquista social dos trabalhadores face à assistência que o pai pode e deve prestar à mãe e ao recém-nascido. A partilha de funções entre os sexos deve começar desde cedo, desenvolvendo-se desta forma um sentido de paternidade mais justo e mais humano.

Valéria de Albuquerque e Silva, em uma publicação na internet, assim conceitua licença-paternidade:

"É a licença-paternidade que possibilita o trabalhador ausentar-se do serviço, para auxiliar a mãe de seu filho, que não precisa ser necessariamente sua esposa, no período de puerpério (período que se segue ao parto até que os órgãos genitais e o estado geral da mulher retornem à normalidade) e também registrar seu filho". (cf. Valéria de Albuquerque e Silva.http://guiadobebe.uol.com.Br/planej/licencapaternidade.htm).

Portanto, licença-paternidade engloba os direitos sociais garantidos tanto pela Constituição Federal de 1988 quanto pela CLT. Não são licenças diferentes, mas complementares.

Como já citado, no ordenamento jurídico brasileiro existem dois comandos sobre licença-paternidade, que se complementam:

1 º - O inciso III do Art. 473 da CLT permite que o empregado falte um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana. O inciso III refere-se apenas ao empregado homem e não à mulher, que tem licença maternidade.

2º - O inciso XIX do Art. 7º da Constituição Federal de 1988 estabeleceu como direito do trabalhador urbano e rural a licença-paternidade, nos termos fixados em lei. No entanto, nos ADCT acrescentou que até a edição da lei reguladora, o prazo da licença-paternidade seria de cinco dias.

Parece que esse entendimento, de que tanto na Constituição Federal de 1988 como na CLT trata-se de licença-paternidade, seria o mais apropriado uma vez que ambas são licenças concedidas em função de um único motivo, o nascimento de um filho. A previsão na CLT seria porque o trabalhador necessitaria de pelo menos um dia poder registrar seu filho no cartório de registro de pessoas naturais. Já a previsão na Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte reconhecendo que a maternidade é uma questão social, quis assegurar a partilha das funções entre pai e mãe desde o nascimento do bebê, criando a licençapaternidade de cinco dias.

Na CLT o comando é explicito quanto ao não prejuízo do trabalhador no que diz respeito a sua remuneração e fixa que deve ficar a cargo do empregador. No entanto o mesmo não acontece quanto a Constituição Federal de 1988, cujo comando é genérico, fixando o direito à licença-paternidade do trabalhador, mas condicionando esse direito a edição posterior de uma lei, que fixaria de forma detalhada as condições em que o direito poderia ser usufruído. Surge então a indefinição, pois ainda não foi editada a lei que regule quanto à garantia ou não da sua remuneração, bem como de quem arcaria com ônus dessa remuneração.

3. Indefinição em Função da Não Edição da Lei Reguladora

A indefinição, em função da ausência da lei que regulamenta a licençapaternidade, gera diferentes conclusões, e inevitáveis confl itos. Enquanto não for editada a lei reguladora que delimite a matéria, ou seja, o que o legislador quer garantir ao trabalhador com a licença-paternidade, não se pacificará o assunto.

Pode ser que, quando for editada a lei sobre o assunto, esse direito ao trabal hador passe a ser um benefício previdenciário, que ficaria a cargo da Seguridade Social, como ocorre com o salário-maternidade. No momento, a licença-paternidade não tem natureza de benefício previdenciário, uma vez que embora mantenha analogia com a licença-maternidade, não pode ser considerada benefício previdenciário, já que não é elencada no Art. 201 da Constituição Federal de 1988. O inciso XIX do Art. 7º da Constituição Federal de 1988 apenas fala em licença-paternidade, nos termos fixados em lei, que inexiste no momento, mas não versa sobre pagamento. O § 1 º do Art. 10 do ADCT menciona apenas que o prazo da licença-paternidade é de cinco dias, mas também não determina que deva haver pagamento. Ao contrário, o inciso III do Art. 473 da CLT prevê que o empregado pode deixar de comparecer ao serviço por um dia, "sem prejuízo do salário", mostrando que essa falta é remunerada. Se a Constituição Federal de 1988 não determina em nenhum dos seus dispositivos acima indicados que a licença-paternidade é remunerada, não é difícil concluir que o empregador não teria obrigação de pagá-la. O fato de a licença-paternidade ser um direito do empregado não implica, de forma absoluta, que o empregador tenha de remunerá-Ia. Inexistindo, portanto, determinação constitucional ou legal para pagamento da licença-paternidade, o empregador não é obrigado a remunerá-Ia, apenas de conceder os dias de licença ao empregado.

A tese de que o empregador não é obrigado a remunerar seu empregado em gozo de licença-paternidade não é de todo indefensável, entretanto, pretender-se que a Constituição Federal de 1988 somente assegurasse a licença sem o respectivo pagamento seria o mesmo que se conceder o acessório sem o principal, descaracterizando-se o benefício. Como se percebe, a i ntegração das normas tem que ser posta em prática para resolver confl itos enquanto não sobrevém uma norma específica sobre o assunto para a pacificação de confl itos.

4. Integrando as Normas para Resolver Conflitos Não Previstos

A Instrução Normativa n. 1 do Ministério de Trabalho, de 12/10/88 dá a direção para que os conflitos não previstos sejam resolvidos, ou pelo menos minimizados, com a utilização da técnica de integração das normas, uma vez que determina que o ônus do pagamento da remuneração do período da licença-paternidade é do empregador.

A solução definitiva só será dada pela edição de uma lei que regulamente o assunto, como pede a Constituição Federal de 1988, mas até a edição desta lei o impasse tem que ser resolvido, mesmo de forma provisória e contra as expectativas de alguns que porventura se sintam prejudicados pelas soluções dadas aos casos concretos. De fato, o que tem que ser levado em consideração, independente de qualquer questionamento, é a vontade do legislador constituinte, que acrescentou mais um direito social ao trabalhador.

A coerência, a interpretação, a intenção do legislador constituinte, e a preservação de um direito dado ao trabalhador, levam a melhor solução para este problema, que é a integração, no sentido de manter e não descaracterizar o direito à licença-paternidade dada ao trabalhador.

A concessão ao trabalhador de uma licença-paternidade remunerada, ou seja, sem prejuízo de sua remuneração, parece ser o mais aceitável, o mais congruente com a intenção do legislador constituinte quando colocou o comando da licença-paternidade no inciso XIX do Art. 7º da Constituição Federal de 1988.

Até a edição da lei citada pelo legislador constituinte na Constituição Federal de 1988, que transfere ao legislador infraconstitucional o encargo da regulamentação da matéria sobre a licença-paternidade, a solução mais plausível é a que já está sendo aplicada, ou seja, a integração das normas já existentes.

5. Conclusão

É imprescindível a manutenção dos direitos sociais concedidos e conquistados pelos trabalhadores. Um deles, a licença-paternidade, foi garantido pela Constituição Federal de 1988 e já estava previsto na CLT de forma diversa. Não se questiona, no entanto, que tanto o que diz o inciso III do Art. 473 da CLT, quanto o que diz o inciso XIX do Art. 7º da Constituição Federal de 1988 são complementares e que ambos tratam de um único benefício, o da licença-paternidade, concedida em função do nascimento de um filho.

A indefinição, gerada pela falta da lei reguladora não pode ser, por si só, motivo da não concessão de um direito social do trabalhador, no caso o direito à licença-paternidade. Ainda que a Constituição Federal de 1988 não estabeleça de forma expressa em seu texto a quem (empregador ou Seguridade Social) cabe o ônus do pagamento, é fato que não pode cair sobre o trabalhador.

A integração, técnica utilizada para resolver casos concretos, quando estes não estão previstos na lei, é uma forma inconteste para se garantir aquilo que se supõe ser a vontade do legislador constituinte ou do legislador i nfraconstitucional.

A resposta da questão se a licença-paternidade ser um direito trabalhista, cujo ônus da remuneração seria do empregador, ou um benefício previdenciário e aí o ônus seria da Seguridade Social, só vai ser dada pela lei que regu lamentar o Art. 7º da Constitu ição Federal de 1988. No entanto, enquanto não for editada tal lei, a confirmação da vontade do legislador constituinte ou do legislador infraconstitucional bem como os processos de integração das normas, devem nortear as decisões para que se mantenham direitos conquistados pelos trabalhadores, mais ainda os direitos sociais, que de certa forma minimizam as diferenças sociais existentes na sociedade brasileira.

BRASil. Obra Coletiva da Editora Saraiva. Vade Mecum Saraiva. São Paulo: Saraiva 2006.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 9 .. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

NIESS, lucy Toledo das Dores. http://www.c1ubedobebe.com.br/Palavra%20 SilVA, Valéria de Albuquerque e. http://guiadobebe.uol.com.br/planej/licen

Acadêmico Sérgio Manuel Nunes Lourenço - Prof. Wilson José Gonçalves - UNAES - 2006

(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 09 de maio de 2009)


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