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Irretroatividade da Lei - Retroatividade

    Dois princípios básicos se digladiam, na problemática que envolve o conflito de norma no tempo: o da retroatividade e o da irretroatividade da lei. Dissemos que as leis normalmente acompanham as necessidades sociais em sua perene evolução;umas substituem outras, propiciando o surgimento de conflito na sua aplicação, resumidos na seguinte questão: uma relação jurídica deve continuar a ser regida pela lei vigente ao tempo em que se constituiu ou a lei nova atingirá todas as relações e situações sobre as quais disponham, inclusive aquelas anteriores à sua vigência? Pois bem, a lei nova tem por missão disciplinar as situações que prevê, sem, contudo, interferir nas relações jurídicas consumadas sob o império da lei anterior.

    Quando os efeitos das relações jurídicas constituídas na vigência da lei anterior continuam a produzir-se sob a lei nova, surge o problema da retroatividade. Se se admite que tais efeitos ficam submetidos à disciplina da lei nova, esta tem efeito retroativo. A retroatividade é, então, a aplicação da lei nova a fatos anteriores à sua vigência.

Etimologicamente, a palavra retroatividade significa "atividade para trás" juridicamente, dizemos que uma norma retroage quando vigora não somente a partir da publicação, mas, ainda, regula certas situações jurídicas configuradas anteriormente. Assim, uma nova lei de inquilinato que vedasse a cobrança, ao inquilino, do imposto predial em locações já acordadas.

    O princípio da retroatividade afirma que as leis devem aplicar-se não somente a fatos presentes e futuros, mas, inclusive, àqueles anteriores à sua vigência. Devem as leis acompanhar pari passu a evolução das necessidades sociais e, se respeitarem de forma ortodoxa relações já constituídas, a efetividade da lei seria grandemente prejudicada, eis que esta só se afirma a longo prazo. A lei nova, prosseguem os adeptos do princípio da retroatividade, é a ideal para regular todos os casos, inteiramente cabível sua aplicação retroativa.

    Sendo retroativa, a lei volta ao passado, retroage, recua.

    Aqueles que admitem e até preconizam a retroatividade da lei, argumentam que a lei nova representa - como deve representar - uma visão mais moderna e arejada dos valores sociais disciplinados na lei e, portanto, representa a melhor forma de regular a convivência social. Será conveniente, portanto, que a lei se aplique retroativamente, para desfazer os efeitos jurídicos de relações que, certamente, estariam reguladas, no sistema anterior, de maneira deficiente ou injusta.

    Por outro lado, aqueles que defendem o princípio da irretroatividade da lei afirmam que a lei só deve dispor para o futuro, isto é, inerente à própria lei, pois esta só pode ser conhecida após sua publicação. Antes de ser publicada, como poderia ser obedecida pela coletividade? Por isso, os pensadores liberais reafirmaram o princípio da irretroatividade da lei, em especial o Código de Napoleão, que consagrou a doutrina dos direitos adquiridos.

    O princípio da irretroatividade das leis ampara-se na necessidade da segurança das relações jurídicas e constitui a regra de que a retroatividade vem a ser a exceção, consoante assertiva de Daniel Coelho de Souza, Introdução à Ciência do Direito, FGV, p. 437.

    O declínio do individualismo que se observa hodiernamente acarretou um relativo esvaziamento do princípio da irretroatividade, com a conseqüente ascensão do princípio oposto.

    Santo Tomás de Aquino costumava dizer, à parte final de sua definição de lei, que esta, ao ser promulgada, para que tenha virtude de obrigar - própria da lei - aplicar-se-á apenas aos homens que devam ser por ela regidos. Mas tal aplicação se realiza pelo fato de que ela é levada ao conhecimento deles por força mesmo da promulgação.

    Em várias passagens do grande Cícero ou na legislação de Teodósio, encontraremos a proibição da retroatividade da lei: omnia constituta non praeteritis calumniam facit...

    Assim, nas Ordenações Manuelinas: "... e pelas ditas leis se julguem todos os casos que ocorrerem".

    Um assento da Casa de Suplicação, de 1769, dizia "... que só compreendia aos futuros... porque... determinações legais não costumam olhar para o tempo passado, sem expressamente o declararem".

    Em fins do século XVIII, com o movimento do constitucionalismo, e a dicotomia entre leis constitucionais e leis ordinárias, o princípio da irretroatividade da lei chegou às constituições.

    A Constituição norte-americana (Art. 1º, seção IX, § 3º, e sessão 1º) § X, vedou o bill of attainder (condenação à morte e confisco geral dos bens por fato não punido quando praticado).

    A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, anexa à Constituição de 1795, declarava no Art. 14: "Nenhuma lei, criminal ou civil, terá efeito retroativo".

    A ciência do Direito compreende, evidentemente, uma disciplina destinada a resolver os conflitos da lei no tempo, referindo-se àqueles fatos em ligação no tempo com leis divergentes. Tal disciplina denomina-se direito intertemporal. Este direito intertemporal não se confunde com o chamado transitório, que se refere às leis com prazo restrito de duração.

    A idéia da irretroatividade da lei se encontra intimamente ligada à de direito adquirido. Que é direito adquirido? Eis algumas definições: "Direito adquirido é a situação jurídica que alguém incorpora ao seu patrimônio econômico ou moral, de tal modo que nem lei, nem fato posterior possa alterá-la". "Direito adquirido é aquele que entrou para o nosso patrimônio, dele faz parte e não pode mais ser tirado por aquele de quem o obtivemos" (esta definição é de Merlin de Doaui). "Direito adquirido é toda vantagem que, proveniente do fato jurídico concreto, que a lei determinou, consentâneo com a lei vigente, alguém incorpora definitivamente ao seu patrimônio, desde quando começa a produzir efeito inútil, dele não podendo ser subtraída por mera vontade alheia" (definição de Pedro Nunes). "Direito adquirido é o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo" (definição de De Plácido e Silva).

    Assim, quando, durante a vigência de uma lei determinada, alguém adquire um direito, este se incorpora ao patrimônio do titular, mesmo que este não o exercite, de tal modo que o advento de lei nova não atinge o status conquistado, embora não exercido ou utilizado, como, por exemplo, o agente público que, após trinta anos de serviço, adquire direito à aposentadoria, conforme a lei então vigente, não sendo alcançado pela lei nova que venha fixar em 35 anos o prazo de aposentadoria. O não exercício do direitonão implica a perda do direito adquirido na vigência da lei anterior.

    Ao completar, na vigência da lei antiga, trinta anos de serviço, o titular adquiriu o direito subjetivo de requerer sua aposentadoria em qualquer época, independentemente de alteração produzida pela lei nova, que não mais o atinge.

    A denominada doutrina clássica dos direitos adquiridos, chefiados pelos juristas Blondeau, Chabot e Merlin, teve como postulado inamovível o da inadmissibilidade da retroatividade da lei nova capaz de afetar os direitos adquiridos. Esta teoria estabeleceu uma distinção muito importante, a distinção entre a expectativa do direito e o direito adquirido propriamente dito.

    Que é a expectativa de direito? A expectativa de direito consiste em mera probabilidade da efetivação de um direito, sujeito a um evento futuro. Se este evento não ocorre, o direito não se consolida. Exemplo: a herança; o herdeiro tem uma expectativa de direito aos bens objeto daquela. A herança somente se consolida com a morte daquele que é seu autor. Um outro sugestivo exemplo de direito adquirido nos é dado pelo Art. 492 da CLT, dispositivo que se refere à estabilidade do empregado, obtida após dez anosde serviços prestados ao mesmo empregador, quando não optante pelo sistema do FGTS. Quem completou esse período de serviço, não tendo optado pelo Fundo de Garantia, adquiriu estabilidade, um direito adquirido, portanto.

    A doutrina de Paul Roubier e Planiol foi a escolhida pelo nosso direito positivo, consoante se depreende do Art. 6º da LICC.

    Paul Roubier, no problema da retroatividade das leis, refere-se a três planos temporais bem definidos em que a lei pode vir a atuar: passado, presente e futuro. Cada uma destas três etapas admite um determinado efeito. Considera-se efeito retroativo a aplicação da lei nova ao passado, isto é, aos fatos anteriores à sua existência.

    Efeito imediato da lei no presente aos fatos ainda não consumados, pendentes. Efeito diferido é a aplicação da lei velha a fatos futuros, mesmo após sua revogação. Assim, o efeito imediato e geral se destaca; no dizer de Roubier, a lei nova se aplica à situação jurídica ainda não constituída, imediatamente. Se a situação jurídica já estiver consolidada ao entrar em vigor a lei nova, esta respeitará, então, tais efeitos e sobre eles não incidirá.

    Segundo a LICC, como vimos, adotou-se o efeito imediato e geral da lei, a partir de sua vigência, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, princípio constante da CF, Art. 5º, XXXVI.

    Segundo o Prof. Orlando de Almeida Secco, em sua obra Introdução ao Estudo do Direito, Freitas Bastos, podemos resumir a matéria dentro das seguintes normas: 1) os fatos já consumados disciplinados pela lei velha não são afetados pela lei nova. Os efeitos produzidos sob o império da lei velha e já totalmente consolidados, não são afetados pela lei nova; 2) os fatos ainda não consumados, isto é, os fatos pendentes, ficam disciplinados pela lei nova, a partir da sua entrada em vigor, considerando-se fato já consumado (uma situação jurídica definitivamente constituída) aquele que já tiver atendido e realizado integralmente todos os elementos essenciais e indispensáveis à sua configuração total. Se tal ocorrer na vigência da lei velha, não caberá à lei nova influir nos efeitos produzidos e já solidificados; 3) os fatos novos, que surjam na vigência da lei nova, obviamente por ela passam a ser disciplinados.

    Deve-se, à luz do exposto, concluir que a retroatividade da lei é absolutamente vedada no ordenamento jurídico brasileiro? Será que em nenhum caso há possibilidade de a lei retroagir? Ora, parece-nos que, desde que a lei não venha a ferir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, poderá retroagir, sempre para beneficiar, nunca para prejudicar.

    Em trecho primoroso, Ruy Barbosa fulmina o impasse, assim: "Nem se argúa que, constitucionalmente, a lei não pode ser retroativa. Seria não saber a significação do princípio da irretroatividade das leis. Há leis que podem ser retroativas, e há leis que necessariamente o são. Pelo cânon constitucional da irretroatividade o que se veda é a retroação, em matéria penal, das leis desfavoráveis ao adquiridos, ou romperem as obrigações dos contratos. Em qualquer esfera, porém, as leis que não diminuem ou coatam direitos anteriores, podem ser retroativas" (Obras Completas, 24, t. 3, Trabalhos Jurídicos, p. 212).

    Conclui-se que, na ordem jurídica brasileira, a irretroatividade da lei não opera em termos absolutos. Conforme ensina Rubem Rodrigues Nogueira, o que a norma fundamental do sistema jurídico brasileiro proíbe é a retroatividade malfazeja, a retroatividade que atinge a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e as situações, jurídicas definitivamente constituídas, sem, contudo, impedir que a lei nova retroaja para beneficiar (Curso de Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo, 1979, p. 227).

    Na verdade, nenhum dos princípios estudados deverá erigir-se em dogma, pois a lei poderá retroagir em determinados casos e não fazê-lo em outros. E a retroatividade tácita será sempre inadmissível, devendo ser expressa, sendo vedada, ao intérprete, sua mera presunção.

    Vejamos alguns dispositivos do direito positivo que versam a matéria tratada. Com referência à irretroatividade temos o Art. 5º XXXVI, da CF.

    No mesmo sentido, o Art. 6º da LICC (DL 4.657, de 4.9.1942).

    E que vem a ser o ato jurídico perfeito?  (Art. 6º, § 1º, da LICC). E direitos adquiridos? o Art. 6º, § 2º, da LICC determina o que se consideram adquiridos; e o Art. 6º, § 3º, da LICC define a coisa julgada ou caso julgado como decisão judicial de que já não caiba recurso.

    No Direito Penal admite-se a retroatividade da lei mais benigna para o acusado, haja vista o disposto na CF, Art. 5º, XL, e Art. 2º, parágrafo único, do CP. Problema tormentoso, porém diretamente ligado à matéria deste item, é o que envolve a natureza das chamadas leis de ordem pública. Os autores admitem, quase unanimemente, a imprecisão e a variabilidade do conceito de ordem pública.

    Pode-se afirmar, entretanto, que a ordem pública implica a precedência do interesse geral, público ou social, sobre o individual. Ninguém irá negar que todas as leis têm finalidade social, mas é certo que, em algumas, a finalidade social aparece em plano destacado, por exemplo, a legislação sobre o casamento, sobre o serviço militar, até chegarmos ao seu grau máximo, com o estado de sítio ou a ditadura constitucional. A dificuldade da conceituação da ordem pública reside no fato de que esta se assenta na valoração jurídica vigente em dado momento histórico. Do fato de que a ordem pública está indissoluvelmente ligada aos valores sociais vigentes deriva, como conseqüência natural, sua mutação no espaço e no tempo, destacando-se, neste sentido, a ampliação moderna do seu conteúdo, paralela ao retrocesso do individualismo liberal perante as diversas ideologias de cunho social, próprias do Estado contemporâneo.

    As leis de ordem pública apresentam os seguintes efeitos: a) revogam as convenções entre particulares, não valendo, contra elas, a autonomia da vontade individual; b) contra elas não prevalecem os direitos adquiridos, constituindo tais diplomas, já se percebe, exceção aos princípios da irretroatividade da lei.

(jurisprudência)

- A Sexta Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na Apelação nº 172.413-0, da comarca de São Paulo, delimitou o alcance da lei de ordem pública assim: "O critério para se saber quando uma lei de ordem pública não deve atingir o livremente contratado, quer retroativa, quer imediatamente, é o de que o fundamento de Ordem Pública, para desconhecer o livremente contratado, não pode ir a ponto de atingir os casos em que esse desconhecimento geraria o desequilíbrio social jurídico".

- Usucapião - Urbano

    No direito positivo brasileiro, podem ser apontados, in verbis, os seguintes dispositivos de ordem pública: Do CC, o Art. 1.125 - Art. 489, Disposições Gerais - Compra e Venda - Várias Espécies de Contrato - Direito das Obrigações - Código Civil - CC - L-010.406-2002. Da revogada L. 6.649, de 16.5.1979 (Lei do Inquilinato), arts. 4º, §§ 1º e 2º, e 18, VI: "Art. 4º A partir do término do contrato, enquanto o locatário continuar na posse do prédio alugado, a relação de locação reger-se-á pelas condições do contrato terminado, com as modificações decorrentes do disposto nesta Lei. § 1º Seja qual for o fundamento do término da relação de locação, a ação do locador para reaver o prédio alugado é a de despejo. § 2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica se a relação de locação termina em decorrência de desapropriação, com imissão do expropriante na posse do prédio alugado. (...) Art. 18. O locador é obrigado: (...) VI - a pagar as taxas e quaisquer despesas de intermediação ou administração imobiliária, bem como as despesas extraordinárias de condomínio". Do revogado D. 24.150, de 20.4.1934 - revogado pela , L-008.245-1991, Locação dos Imóveis Urbanos - Lei do Inquilinato, que tratava da renovação das locações comerciais, arts. 28 e 30: "Art. 28. Em qualquer fase do processo poderão as partes fazer acordo, uma vez que não transgridam os princípios de ordem pública, determinados desta Lei. Art. 30. São nulas de pleno direito quaisquer cláusulas que visem ilidir os objetivos da presente Lei, e nomeadamente as cláusulas proibitivas da renovação do contrato de locação, ou que impliquem renúncia dos direitos tutelados por esta Lei". Do DL 2.284, de 10.3.1986, mais conhecido como Reforma Monetária ou "Pacote Econômico", arts. 9º e 10, § 3º. "Art. 9º As obrigações pecuniárias anteriores a 28 de fevereiro de 1986 e expressas em cruzeiros, com cláusula de correção monetária, serão naquela data reajustadas pro rata, nas bases pactuadas e em seguida convertidas em cruzados na forma do § 1º do Art. 1º. (...) (...) (...) § 3º Os aluguéis residenciais, convertidos em cruzados de conformidade com o disposto neste artigo, permanecerão inalterados até 28 de fevereiro de 1987".

obs.dji: Ab-rogação da lei; Art. 2º, § 1º, Retroatividade de Lei Mais Benigna - Aplicação da Lei Penal Militar - Código Penal Militar - CPM - DL-001.001-1969; ato jurídico perfeito; Anterioridade da lei penal; Caducidade da lei; Coisa julgada; Condenação por Crimes Hediondos ou Assemelhados - Progressão de Regime Prisional - Súmula nº 471 - STJ; Derrogação da lei; Desconhecimento da Lei; Direito Adquirido; Efeito Diferido da Lei; Efeito Repristinatório da Lei; Eficácia da Lei no Tempo; Garantia da Irretroatividade da Lei - Previsisão Constitucional - Invocação pela Entidade Estatal que a Editou - Possibilidade - Súmula nº 654 - STF; Interpretação da Lei; Irretroatividade da Lei Penal; Irretroatividade das Leis Processuais; Lei; Lei excepcional ou temporária; Lei penal; Lei Penal Mais Grave - Aplicabilidade - Crime Continuado ou Crime Permanente - Vigência e Anterioridade - Súmula nº 711 - STF; Lei Penal no Tempo; Lei Repristinatória; Leis; Leis de Ordem Pública; Leis de Vigência Temporária; Leis Processuais no Tempo; Não Retroatividade Ratione Personae - Princípios Gerais de Direito Penal - Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional - D-004.388-2002; Princípio da Irretroatividade da Lei Penal; Princípio da irretroatividade das leis; Princípio da Legalidade; Promulgação de Leis; Retroatividade; Temporalidade (lei processual penal no tempo); Ultratividade da Lei; Vigência da Lei; Vigência da Lei no Tempo


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