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Contratos em Espécie - Art. 481 a Art. 853, Várias Espécies de Contrato - Direito das Obrigações - Parte Especial - Código Civil - CC - L-010.406-2002 - Várias Espécies de Contrato - Teoria Geral dos Contratos - Classificação dos Contratos - Contratos


(com suporte na Doutrina de Silvio de Salvo Venosa e Carlos Roberto Gonçalves - 2006)

Contrato de Compra e Venda

Conceito

Em singela síntese, pode-se conceituar ao compra e venda como a troca de uma coisa por dinheiro.

Por sua importância econômica, a compra e venda é o contrato mais importante e mais freqüente. Em razão disso, trata-se do contrato mais minuciosamente regulado pela lei, tanto na hipótese de compra e venda pura e simples, como nas numerosas cláusulas e subespécies do contrato-padrão.

O objeto do contrato de compra e venda é a transferência de um bem do vendedor ao comprador, mediante pagamento em dinheiro (Art. 481, CC).

O contrato é veículo, instrumento, para aquisição de bens, mas por si só não transfere a propriedade. O domínio transmite-se pela tradição, quanto aos móveis (Art. 1.267, Parágrafo único, CC), e pela transcrição do título aquisitivo, para os imóveis (Art. 1.246, CC).

Nesse nosso sistema, filiado ao Sistema Alemão e Romano, o acordo de vontade negocial produz, como regra geral, unicamente a obrigação de o vendedor entregar a coisa ao comprador.

O Código Francês estabeleceu o caráter de transferência da propriedade para o contrato de compra e venda, ou seja, o contrato possui eficácia real, bastando a troca de consentimentos para converter o comprador em proprietário. Optaram pelo sistema francês, entre outros, os Códigos civis da Polônia, Itália, Portugal.

Nesses sistemas que adotam orientação diferente, o simples pacto, com o pagamento do preço, já torna o comprador titular do domínio da coisa vendida, antes mesmo da entrega ou outra formalidade.

Importância da Distinção:

Em nosso país, se alguém vende um veículo, prometendo entregá-lo no dia seguinte, tendo recebido o preço do comprador, sofre a perda do veículo se ocorrer à noite, por exemplo, o seu perecimento por incêndio ou furto, porque a coisa perece para o dono (res perit domino), e o fato ocorreu antes da tradição.

Pelo sistema francês, o prejuízo seria do adquirente, uma vez que a convenção já o tornara dono do bem.

O contrato de alienação fiduciária constitui exceção à regra apontada, pois transfere o domínio independentemente da tradição (CC, Art. 1.361).

A compra e venda caracteriza-se, portanto, entre nós, como contrato consensual, com efeitos exclusivamente obrigacionais, tornando-se perfeita e acabada mediante o simples acordo de vontades sobre a coisa e o preço (res, pretius, consensus), nos termos do Art. 482, CC.

Classificação:

A compra e venda é um contrato oneroso, translativo, bilateral ou sinalagmático (de prestações correspectivas) e geralmente comutativo.

É oneroso porque ambas as partes obtêm vantagem econômica.

É translativo de propriedade porque é instrumento para a transferência e aquisição da propriedade. Da compra e venda nasce uma série de obrigações, a principal delas é a transferência da propriedade.

É bilateral ou de prestações correspectivas (sinalagmático) porque cada parte assume respectivamente obrigações. O comprador deve pagar o preço e receber a coisa. O vendedor deve receber o preço e entregar a coisa.

É geralmente comutativo porque, no momento da sua conclusão, as partes conhecem o conteúdo de sua prestação.

A tendência jurisprudencial mostra propensão dos tribunais na aplicação dos princípios da lei do consumidor sempre que na relação houver contratante vulnerável.

Elementos Constitutivos: Coisa, Preço e Consenso.

Enunciam-se, tradicionalmente, três elementos no contrato de compra e venda: res (a coisa), pretius (o preço) e consensus (o consentimento).

Objeto

a) Existência

O objeto deve ter existência real ou potencial.

b) Comerciabilidade

O objeto deve estar no comércio. Estará fora do comércio se a lei, a ordem natural ou a vontade das partes (cláusula de inalienabilidade – Art. 1.911 do Código Civil) assim estipular. Não se pode colocar cláusula de inalienabilidade em negócio oneroso; somente em doação ou testamento.

c) Exeqüibilidade

O objeto deve ser possível de ser levado à hasta pública e possuir liquidez; para isso deve-se conhecer o gênero e a quantidade.

d) Transferibilidade

Poder que o vendedor tem sobre a coisa para transmiti-la ao comprador. Exceção: transferibilidade retroativa – ocorre quando o alienante transfere a propriedade de um bem que adquirirá posteriormente. Exemplo: A empresta uma caneta para B, que a vende para C (alienação de coisa alheia, não permitida pelo nosso Direito); acontece que, em ato seguinte, A vende a caneta a B – deu-se, então, a superveniência do domínio que torna perfeita a alienação de B para C.

Preço

a) Pecuniariedade

O bem deve permitir sua conversão imediata em dinheiro.

b) Seriedade

Seriedade é a equivalência do preço com o objeto.

c) Certeza

É a determinação do preço no momento da manifestação de vontade das partes. Exceções:

quando houver fator de indexação (preço estabelecido em bolsa de mercadorias ou mercado de balcão);

quando as partes nomearem árbitro, mandatário, para fixar o preço. Esse mandato é irrevogável.

Consentimento

O consentimento é uma limitação subjetiva ao poder de contratar e requer capacidade das partes.

Um cônjuge não pode alienar bem imóvel ao outro cônjuge (fere o regime de bens). Dissolvido o casamento, não há qualquer impossibilidade. Ainda: um cônjuge somente poderá alienar um bem imóvel com expressa autorização do outro (outorga uxória).

O ascendente, para alienar um bem a um descendente, precisa da expressa anuência dos demais descendentes, sob pena da anulabilidade da compra e venda. Para doação não há necessidade de anuência.

Ocorrendo a venda, o bem não é chamado à colação, visto ter havido pagamento em troca do bem.

Doação aos descendentes: há presunção de que recai sobre a legítima;

Doação a terceiros: sai da parte disponível.

Efeitos da Compra e Venda

O vendedor deverá fazer a entrega da coisa e o comprador pagar o preço.

Se houver ausência de determinação no contrato, o comprador deve pagar primeiro, seguindo-se a entrega do objeto pelo vendedor (Art. 491 do Código Civil).

No caso de perecimento do bem, quem perde é o vendedor (res perit domino – a coisa perece para o dono), se ainda não ocorreu a tradição da coisa móvel ou o registro do imóvel.

Compra e Venda de Imóveis

a) Ad Corpus

É aquela em que o comprador adquire um bem certo e determinado, independentemente da metragem desse objeto, como, por exemplo, compra do imóvel X, seja qual for sua medida.

b) Ad Mensuram

A metragem é fator essencial do negócio; o preço é avaliado com base na extensão do imóvel.

O nosso sistema autorizou as duas hipóteses: quando houver dúvida, o juiz deve considerar a venda como um todo, ad corpus, sendo a referência dimensional apenas enunciativa, conforme dispõe o § 1º do artigo 500, do Código Civil.

O Código de Defesa do Consumidor proíbe a compra e venda ad corpus, pois a publicidade e as informações são sempre essenciais.

O Código Civil, no artigo 501, estabeleceu que o prazo para propor ação redibitória ou ação "quanti minoris" ou mesmo a "actio ex empto" (em favor do comprador para ‘complemento da área’) é de um (1) ano decaindo a contar do registro do título.

Cláusulas Especiais à Compra e Venda

O Código Civil de 2002 disciplina algumas cláusulas especiais que podem as partes adicionar à compra e venda: a retrovenda, a venda a contento ou sujeita a prova, a preempção ou preferência, a venda com reserva de domínio e a venda sobre documentos.

Cláusulas especiais da compra e venda são preceitos que implicam uma variabilidade no contrato de compra e venda, dando poder de disposição às partes contratantes. As cláusulas podem ser adjetas ou adjetivas.

Da Retrovenda (Arts. 505 a 508, CC)

Pela cláusula de retrovenda, o vendedor de coisa imóvel reserva-se o direito de recobrar, no prazo máximo de decadência de três anos, o que vendeu, restituindo o preço recebido, mais as despesas feitas pelo comprador (Art. 505).

A cláusula aplica-se unicamente aos imóveis. Geralmente, a inserção desse pacto na venda de imóvel procura atender a dificuldades econômicas do vendedor, que as entende passageiras.

Trata-se de imposição inconveniente, que mantém a venda e a propriedade resolúvel, ao alvedrio do vendedor, durante certo prazo, que não poderá ultrapassar os três anos. Esse lapso é denominado de resgate ou retrato.

O prazo de retrato, decadencial por natureza, até o limite legal de três anos, prevalecerá em qualquer situação, considerando-se ineficaz qualquer prazo que ultrapassar três anos. Avençado por prazo maior, operará o limite legal.

Como se trata de resolução de negócio jurídico, operada a cláusula de retrato, desfaz-se a compra e venda, isto é, não há negócio novo. Tudo fica como se a venda originária nunca tivesse existido. Por isso, não incidem tributos sobre o ato de retrato, porque não há negócio novo. Com esse desfazimento, desaparecem todos os direitos criados e surgidos nesse período.

Dois sãos os pontos fundamentais da cláusula de retrovenda:

somente se defere à compra e venda de imóveis

seu prazo não pode ultrapassar os três anos

O pacto deve constar do mesmo instrumento da venda. Se constar de documento autônomo, não será pacto adjeto, mas promessa de contratar ou outro negócio subordinado aos princípios da retrovenda. Se o pacto não constar do instrumento, não haverá como o terceiro adquirente tomar conhecimento.

A constatação de usura mediante a utilização do pacto dá margem à anulação do negócio por vício de simulação fraudulenta. O simples disfarce de mútuo pela retrovenda, torna-a passível de anulação por ilicitude do objeto.

A cláusula, devendo constar da escritura e do registro imobiliário, presume-se conhecida de eventuais adquirentes, constituindo assim direito de seqüela (Art. 507, CC). Diferentemente do que ocorre com o direito de preferência (Art. 520, CC), o direito ao exercício da retrovenda é cessível e transmissível por ato inter-vivos.

Extingue-se a retrovenda pelo exercício do direito potestativo do vendedor, pela preclusão do prazo decadencial, pelo perecimento do imóvel ou pela renúncia. O direito é renunciável, porque somente beneficia o vendedor de forma unilateral, a ele não podendo opor-se o comprador.

Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova (Arts. 509 a 512, CC)

Por essa cláusula de venda a contento, o comprador reserva-se o direito de rejeitar a coisa se não lhe aprouver, dependendo de sua exclusiva apreciação.

A entrega da coisa é feita ao comprador para que ele experimente a coisa comprada e, se lhe agradar, torne definitiva a venda que se deu sob condição suspensiva. Enquanto não se manifestar no sentido de aceitar a coisa vendida, sua situação jurídica será de mero comodatário (empréstimo para uso).

Se não houver disposição contrária no contrato, a cláusula atribui direito potestativo ao comprador que não necessita justificar a eventual recusa. Como regra geral, o vendedor não pode opor-se ao desagrado manifestado pelo comprador.

O arbítrio do comprador fica sujeito ao fato de a coisa experimentada lhe agradar (Art. 509, CC).

Na regra geral, a venda apenas é dada por finalizada quando o comprador demonstra sua aquiescência acerca da coisa recebida. A venda ad gustum, aplica-se aos gêneros que costumeiramente são experimentados, provados, medidos, pesados, antes de aceitos. Deve ser expressa no contrato de compra e venda, não podendo o pacto ser presumido.

Quanto à Venda Sujeita à Prova, não se constitui em condição potestativa, salvo menção expressa no contrato, uma vez que possuindo a coisa as qualidades asseguradas pelo vendedor e sendo idônea para o fim a que se destina, a rejeição por parte do experimentador, ao contrário da venda a contento, não pode ser injustificada.

Ex: contrato de compra e venda de um vestido de noiva.

Importante: Na venda sujeita à contento (Art. 509, CC), a condição suspensiva depende do agrado do comprador; já na hipótese da venda sujeita à prova (Art. 510, CC), depende da utilidade da coisa.

Recebida a coisa sob condição suspensiva, a situação jurídica do adquirente é de comodatário (contrato de uso), até que manifeste sua aceitação. Como tal, responde pelos riscos de perda ou deterioração da coisa, devendo conservá-la como se fosse sua.

Obs: Não é a contento a venda na qual se estipula direito do comprador de trocar ou substituir a coisa. Também não o é aquela na qual são remetidas várias coisas ao comprador para que escolha uma ou algumas delas.

Anunciando o fornecedor a possibilidade de o adquirente-consumidor examinar, experimentar, provar, testar o produto por determinado prazo, com direito à devolução sem justificação, caracteriza-se a venda a contento (Art. 49 do CDC).

O vendedor tem direito à proteção possessória, caso o comprador não manifeste sua aceitação, nem devolva a coisa no prazo contratado (pratica esbulho).

Da Preempção e da Preferência (ou prelação) (Arts. 513 a 520, CC)

Pelo direito de preferência, o comprador, ao vender ou dar em pagamento o imóvel adquirido, obriga-se a oferece-lo ao primitivo vendedor para que este adquira a coisa se assim desejar, tanto por tanto (Art. 513, CC).

O prazo para exercer o direito de prelação não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel; se imóvel, no prazo de dois anos.

O preferente não tem no negócio outro direito senão o de recomprar a coisa. Compra novamente se o desejar. É direito, não obrigação.

Entretanto, o comprador não está obrigado a vender. Se o fizer, no entanto, deve oferecer ao vendedor primitivo.

Por meio desse pacto, o comprador contrai a obrigação de avisar, notificar, dar ciência, afrontar, enfim, o vendedor das condições que oferecerá a terceiro.

Da notificação deve constar o preço da venda, bem como qualquer outra vantagem oferecida no negócio para que o vendedor possa exercer seu direito, pagando o preço e obedecendo às condições.

O vendedor, por sua vez, pode tomar a iniciativa da prelação, intimando o proprietário, se souber que este pretende vender a coisa (Art. 514, CC). Se for dada ciência a terceiro antes da aquisição, este poderá ser acionado solidariamente por perdas e danos, pois não mais poderá alegar boa-fé.

Cuida-se de direito pessoal. É faculdade pessoal assegurada ao vendedor para readquirir a coisa vendida em igualdade de condições com terceiro, na hipótese de revenda do bem. O proprietário não está obrigado a vender a coisa e muito menos tem prazo para fazê-lo; entretanto, se o fizer, deve oferecer primeiramente ao vendedor primitivo.

Distingue-se da retrovenda, pois se aplica tanto a móveis como a imóveis, criando apenas direito obrigacional, sem qualquer reflexo no direito real.

Não observada a preempção, cabe pedir indenização por perdas e danos, se ao vendedor não der ciência do preço e das vantagens, que lhe oferecem pela coisa.

Importante: O preferente marginalizado no negócio não pode anular a venda feita a terceiro. Não tem legitimidade para tal, porque seu direito não é real. O direito de preempção não confere direito real sobre a coisa vendida.

A preferência é direito personalíssimo, somente podendo ser exercida pelo preferente indicado no contrato, ou seja, o vendedor originário, não sendo direito passível de cessão entre vivos nem por causa de morte.

O Código Civil restringe a possibilidade de utilização da cláusula de preempção unicamente à compra e venda e à dação em pagamento. O prazo que exceder os limites legais será ineficaz, a exemplo do que ocorre na retrovenda, preponderando o máximo permitido pela lei.

Preferência do inquilino na Lei de Locações (L-008.245-1991):

Aplica-se a relação inquilinária os mesmos princípios, naquilo que não conflitar com a lei específica.

Na preferência concedida ao inquilino, o legislador visa não só diminuir os riscos de uma venda simulada, que na maioria das vezes rompe com a locação, como também facilitar a permanência do locatário no imóvel, sua moradia ou sede de seu comércio. Não importando a natureza da locação, deve sempre o proprietário do imóvel oferecer o bem ao inquilino se desejar vendê-lo.

Da Venda com Reserva de Domínio (Arts. 521 a 528, CC)

Na venda com reserva de domínio de objeto móvel, o alienante reserva para si o domínio da coisa vendida até o momento no qual todo o preço é pago.

Pacto adjeto muito empregado em passado recente para vendas a prazo, hoje sua utilização tem sido diminuída perante a alienação fiduciária em garantia.

Estipulado o pacto, o comprador recebe pela tradição a coisa e ingressa de plano no uso e gozo do bem, em sua posse, ficando subordinada a aquisição da propriedade ao pagamento integral do preço. Pago o preço, a propriedade é atribuída ao comprador, sem outra formalidade, sem necessidade de qualquer outro negócio jurídico.

O pactum reservati dominii institui condição suspensiva à compra e venda, subordinando a aquisição do domínio ao pagamento do preço total. O implemento da condição ocorre com o pagamento.

Não pago o preço, o credor pode optar por cobrar a dívida, ou pedir a devolução da coisa.

O domínio reservado ao vendedor é bastante limitado. Não pode dispor da coisa. Seu único direito, afora a cobrança do débito em aberto, é na verdade, recuperar o bem, por meio da reintegração de posse, na hipótese de inadimplemento do comprador.

Os riscos pela perda ou deterioração da coisa são transferidos ao comprador, com a tradição, ao adquirir a posse (Art. 524, CC). Inverte-se, portanto, o princípio da res perit domino, aplicando-se a concepção do res perit emptoris (a coisa perece com o comprador).

Optando pela recuperação da coisa, o procedimento é aquele regulado pelo Art. 1.071 do Código de Processo Civil, que estabelece "Ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do título, o vendedor poderá requerer liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão e depósito da coisa vendida."

Ordinariamente, a venda com reserva de domínio é utilizada para bens duráveis, não fungíveis, identificados por números, marcas ou outros caracteres.

Todo o procedimento do estatuto processual civil amolda-se aos bens móveis, sendo instituto incompatível para os imóveis, embora não exista nada que proíba essa utilização.

Há necessidade do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos do domicílio do comprador para valer contra terceiros.

Ex: Contrato de compra e venda de veículo em prestações com reserva de domínio. É necessária a menção da reserva de domínio nos respectivos certificados de propriedade expedidos pelos órgãos de trânsito, a fim de garantir a eficácia contra terceiros.

Salvo expressa contratação pelas partes, o comprador não se qualifica como depositário da coisa vendida, e sim como mero comodatário (empréstimo para uso), o que impede a prisão civil.

Exige-se o protesto dos títulos ou interpelação judicial antes da execução da cláusula (Art. 525).

O vendedor terá opção pela ação de cobrança, desde que as prestações estejam representadas por título executivo (CPC, Art. 1.070) ou pela apreensão e depósito da coisa vendida, comprovada a mora do comprador (Art. 526, CC).

No último caso, não havendo contestação, pagamento do preço ou pedido de prazo para efetua-lo, pode ser requerida a imediata reintegração na posse da coisa depositada. Optando pela recuperação da coisa, o vendedor poderá reter as parcelas recebidas até o montante suficiente para cobrir a depreciação do valor da coisa. O excedente será devolvido ao comprador; o que faltar poderá ser cobrado na forma da lei processual (Art. 527, CC).

O Art. 528 menciona a sub-rogação da instituição financeira pelo vendedor que desta recebe o pagamento integral pela coisa. Nessa hipótese, a instituição financeira será legitimada a exercer os direitos e as ações decorrentes do contrato.

Da Venda Sobre Documentos (Arts. 529 a 532, CC)

Na venda sobre documento, a tradição da coisa é substituída pela entrega do título representativo ou de outros documentos referentes ao contrato, ou, no silêncio deste, pelos usos do lugar.

Baseada na confiança em determinados ramos negociais, o comprador assume o risco maior, porque geralmente não examina a coisa.

A venda sobre documentos tem sua vocação para operar com o comércio exterior. Como a tradição da coisa é substituída pela entrega de seu título representativo, é nele que se funda a obrigação do pagamento.

O vendedor, entregando os documentos, se libera da obrigação e tem direito ao preço. O vendedor se libera da obrigação de entregar a coisa, remetendo ao comprador o título representativo da mercadoria e dos outros elementos exigidos pelo contrato (duplicata, por exemplo).

Por sua vez, o comprador, na posse justificada de tal documento, pode exigir do transportador a entrega da mercadoria. Caso incluída no documentário apólice de seguro em cobertura de riscos do transporte, libera-se o vendedor, correndo os riscos à conta do comprador.

Venda Mediante Poupança

Nessa modalidade, ocorre exatamente o inverso da venda com reserva de domínio. O comprador pactua a aquisição de bem em prestações e somente vem a recebe-lo após completar o pagamento do preço. Ou seja, o comprador antecipa o preço antes de receber a coisa.

Exemplo dessa modalidade de compra é o "Baú da Felicidade".

A relação entre o vendedor e o comprador é exclusivamente pessoal, pois a posse somente ocorre com a integralização do preço.

Denomina-se venda mediante poupança porque o comprador vai economizando com entrega de valores ao vendedor, até completar o preço, emergindo então o direito de receber a coisa.

Não é contrato que deva ser incentivado, pois, em passado recente, muitas foram as empresas dedicadas a esse ramo que foram à bancarrota, ou simplesmente desapareceram, ilaqueando a boa-fé dos consumidores e locupletando-se da poupança da população mais carente.

Da Troca ou Permuta (Art. 533, do CC).

Conceito

A troca, permuta ou escambo foi o primeiro contrato utilizado pelos povos primitivos, quando não conhecida a moeda. Desempenhava o papel fundamental da compra e venda na atualidade.

Nesse contrato, existe a obrigação de dar uma coisa em contraposição à entrega de outra. Rem pro rem (coisa por coisa) ao invés de Rem pro pretio (coisa por dinheiro), como na compra e venda.

Nesse contrato, as partes comprometem-se a entregar uma coisa por outra. No aspecto material, a compra e venda também não deixa de ser uma troca, só que de coisa por dinheiro.

Assim, tudo o que pode ser objeto de compra e venda, também pode ser de permuta, exceto dinheiro.

Desse modo, são passíveis de ser trocadas coisas fungíveis por infungíveis. Bens incorpóreos também podem ser objeto de permuta; assim, os bens objeto de propriedade intelectual (direito autoral, v.g.) ou de propriedade industrial (marca, patente e invenção) também podem ser objeto de troca.

A diferença mais notável com a compra e venda reside no aspecto de que nesta há plena distinção entre a coisa e o preço; existem a coisa vendida e o preço, enquanto na permuta há dois objetos que servem reciprocamente de preço.

Natureza Jurídica

Assim como a compra e venda, trata-se de contrato consensual, bilateral e oneroso. Exige escritura pública somente quando tem por objeto imóveis que suplantam o valor mínimo legal. A permuta é contrato comutativo, porque as partes conhecem suas respectivas obrigações.

Nesse contrato, não há propriamente preço, porque os contratantes prometem entregar reciprocamente bens que não dinheiro. Não se desnatura a troca em que houver complemento de pagamento em dinheiro. Necessário, contudo, que a coisa seja o objeto predominante do contrato e não o montante em dinheiro. Se o valor dinheiro é primordial, ficando a coisa que integra o preço em segundo plano, não existe troca, mas compra e venda.

Efeitos

Os efeitos da troca são, em regra, os da compra e venda, inclusive no tocante aos riscos da coisa, garantias da evicção e vícios redibitórios, identificando-se o permutante com o vendedor. Da mesma forma, os requisitos quanto à capacidade: para a permuta de imóvel há necessidade de outorga uxória. Existe apenas um negócio jurídico, cada contratante tendo como obrigação entregar a coisa, recebendo outra. Cada permutante é credor do bem que o outro prometeu trocar.

Na troca, cada permutante pagará o imposto sobre o valor do bem adquirido, salvo disposição expressa em contrário.

Atente-se, porém, que na permuta o contratante pode pedir a devolução da coisa que entregou, se o outro não cumprir sua parte, pelo princípio da exceptio non adimpleti contractus. Enquanto na compra e venda existem obrigações distintas, pagamento do preço e entrega da coisa, na permuta os contratantes têm idêntica obrigação: entregar a coisa.

Do Contrato Estimatório ou de Consignação (Arts. 534 a 537, CC).

Conceito. Conteúdo. Características

Pelo contrato de consignação ou estimatório, uma parte, denominada consignante, faz a entrega a outra, denominada consignatário, de coisas móveis, a fim de que esta conclua a venda em um prazo e preço fixados.

O negócio implica necessariamente para o seu aperfeiçoamento a entrega da coisa pelo consignante ao consignatário, classificando-se como contrato real.

É oneroso, comutativo e bilateral, impondo obrigações recíprocas.

Nesse contrato, o consignante ostenta a condição de dono, titular da disponibilidade da coisa móvel dada em consignação. O consignatário, recebe a coisa com finalidade de vendê-la a terceiro, segundo preço e condições estabelecidos pelo consignante, que os estima (daí a sua denominação).

Nada impede que o consignatário fique com a coisa para si, pagando o preço estimado, embora isso não seja da essência e da finalidade precípua da avença.

O consignatário assume o encargo de vender a coisa, entregando o preço estabelecido ao consignante. Auferirá lucro no sobrepreço que obtiver nessa venda. O contrato estabelece uma obrigação facultativa, visto que pode optar por devolver a coisa, em vez de pagar o preço.

Natureza Jurídica

Trata-se de negócio que apresenta características próprias, no qual se destacam seus elementos constitutivos: a entrega da coisa móvel, disponibilidade da coisa, obrigação de restituir ou pagar o preço estimado e prazo (Art. 534, CC).

No entanto, pode ocorrer de não ter sido estipulado um prazo. Não deve ser considerado requisito essencial.

A disponibilidade da coisa móvel deve ser atribuída ao consignatário. Sem ela, descaracteriza-se o contrato. Se a coisa é entregue apenas para demonstração ou amostra, não há consignação.

Outro aspecto a ressaltar é que, durante o lapso do contrato, o consignante, embora dono da coisa, perde sua disponibilidade. Não pode aliená-la até que lhe seja restituída (Art. 537 do CC).

Alcance

É ampla a função econômica desse contrato no meio consumidor. Utiliza-se com freqüência para bens duráveis, como veículos usados, eletrodomésticos, equipamentos de informática, maquinaria, jóias, artigos de moda e arte, etc.

Em torno do procedimento contratual, que se realiza com a entrega das coisas para a venda, podem gravitar outros contratos, como de publicidade, comissão, divulgação, etc.

O dono da galeria de arte que recebe quadros para a venda, por exemplo, pode comprometer-se a fornecer folhetos, realizar festividades, convidar críticos, etc. Findo o prazo da exposição ou mostra, poderá o consignatário optar por ficar com as obras remanescentes para seu acervo, pagando o preço estimado.

Direitos e Obrigações do Consignante

É essencial que o consignante entregue a coisa móvel ao consignatário, bem como sua disponibilidade. No entanto, conserva a propriedade do bem. Findo o prazo do contrato ou da notificação, terá ele direito ao preço ou à restituição da coisa.

Como mantém o consignante o domínio, pode prometer a venda da coisa para após o prazo de consignação, mediante a condição de reaquisição da disponibilidade.

Como corolário da estrutura do contrato, continuando a coisa a pertencer ao consignante, não pode ser penhorada por credores do consignatário, nem arrecadada em insolvência ou falência, enquanto não pago integralmente o preço.

Direitos e Deveres do Consignatário

Ao consignatário é conferido o direito de dispor da coisa durante certo prazo. A venda da coisa a terceiro é o efeito natural e esperado do negócio.

O consignatário responde pela perda ou deterioração da coisa e continua obrigado pelo preço estimado, como obrigação principal, conforme estatui o artigo 535 do CC.

Estando na posse de coisa alheia, cumpre que exerça toda diligência em sua guarda e manutenção.

Estimação do Preço

Como o preço estimado é elemento fundamental do contrato, é de supor que na conclusão do contrato já esteja estabelecido.

Não se aperfeiçoa o contrato estimatório enquanto não determinado o preço.

Se for autorizado ao próprio consignatário estabelecer o preço, descaracterizado estará o negócio como contrato estimatório. Podem, no entanto, as partes estabelecer que o preço seja o corrente de mercado (o valor meio de venda da coisa no mercado).

Decorrido o prazo do contrato e não pago o preço ou restituída a coisa, submete-se o consignatário aos efeitos da mora. O local dão pagamento e o da entrega da coisa, no silêncio do contrato, devem ser o do domicílio do devedor, o consignatário, aplicando-se a regra geral.

Da Locação de Coisas (Arts. 565 a 578 do CC)

Conceito e Natureza Jurídica

O Código Civil de 1916, sob o título de Locação, tratava, em três seções autônomas, da locação de coisas, da locação de serviços e da empreitada.

Essa sistematização é, todavia, repelida pela doutrina e pelos códigos contemporâneos, que disciplinam de forma autônoma os contratos de prestação de serviços, de trabalho, de empreitada, de agência e de aprendizagem, reservando a palavra locação para designar unicamente o contrato que se destina a proporcionar a alguém o uso e gozo temporários de uma coisa infungível, mediante contraprestação pecuniária.

Segundo preleciona Orlando Gomes, atualmente ‘locação é só a de coisas.’

Conceito. Locação de coisas é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a conceder à outra o uso e gozo de uma coisa não fungível, temporariamente e mediante remuneração.

As partes denominam-se locador, senhorio ou arrendador; e locatário, inquilino ou arrendatário.

A retribuição pelo uso ou gozo da coisa chama-se aluguel ou renda.

Natureza Jurídica

É contrato bilateral ou sinalagmático porque envolve prestações recíprocas.

É oneroso, uma vez que a obrigação de uma das partes tem como equivalente a prestação que a outra lhe faz. Com efeito, a onerosidade é da essência do contrato de locação. Se o uso e gozo da coisa for concedido gratuitamente, o contrato se desfigura, transformando-se em comodato.

É consensual, tendo em vista que se aperfeiçoa com o acordo de vontades, gerando um direito de crédito pessoal. Considera-se perfeito e acabado quando as partes acordam, constituindo-se, destarte, solo consensu.

É, também, comutativo, visto que não envolve risco: as prestações recíprocas são certas e não aleatórias.

É, ainda, não solene porque a forma é livre, ou seja, não lhe é essencial, somente sendo exigida em casos especiais. Pode, assim, ser celebrado por escrito ou verbalmente.

É, por fim, de trato sucessivo ou de execução continuada porque se prolonga no tempo. As prestações são periódicas e, assim, não se extingue com o pagamento. Este tem apenas o efeito de solver o débito relativo a cada período.

Elementos do Contrato de Locação

Do conceito de locação de coisas transparecem os seus três elementos fundamentais: o objeto, o preço e o consentimento.

O objeto pode ser coisa móvel ou imóvel. O bem móvel deve ser infungível; se fungível, será contrato de mútuo. Admite-se, no entanto, a locação de coisa móvel fungível quando o seu uso tenha sido cedido, por certo prazo e aluguel, ad pompam et ostentationem, ou seja, para fins de ornamentação, como uma cesta de frutas com adornos raros, por exemplo.

A locação de bens móveis vem ganhando, hodiernamente, bastante espaço e importância, sendo comum a locação de filmes cinematográficos, bicicletas, livros, roupas (especialmente para festas de casamentos), regendo-se por lei especial o arrendamento mercantil de bens móveis ou leasing.

Uma coisa pode ser alugada por inteiro ou em frações. Num prédio urbano, por exemplo, pode-se alugar um andar, uma loja, um pedaço de parede para fixação de cartazes de propaganda, uma garagem etc.

A locação dos bens imóveis urbanos residenciais ou comerciais continua regida pela Lei do Inquilinato (L-008.245-1991), visto que o Código Civil de 2002 não dispõe a respeito da locação de prédios.

Os imóveis rurais regem-se pelo Estatuto da Terra (L-004.504-1964), que regula o arrendamento rural.

O preço, denominado aluguel ou remuneração, é essencial para a sua configuração, pois haverá comodato, e não locação, se o uso e gozo da coisa forem cedidos a título gratuito, como retromencionado.

Em geral, o pagamento é fixado em dinheiro, a ser pago periodicamente (por semana, quinzena ou mês), como contrato de execução prolongada ou sucessiva (tempus successivum habet), nada impedindo seja pago de uma só vez por todo o período da locação, como sucede com os aluguéis da temporada, que podem ser exigidos antecipadamente e de uma só vez (Art. 20 da atual Lei do Inquilinato: L-008.245-1991). A falta de pagamento do aluguel enseja o locador o direito de cobrá-lo sob a forma de execução (CPC, Art. 585, IV) ou de pleitear a resolução do contrato, tanto no direito comum quanto no regime especial do inquilinato, mediante ação de despejo.

O Código Civil de 2002, a exemplo do diploma de 1916, não estabelece limite temporal para os contratos de locação, que podem assim ser celebrado por qualquer prazo. A Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, exige, todavia, vênia conjugal, se for estipulado prazo igual ou superior a dez anos (Art. 3º). Raramente, no entanto, se terá uma locação com prazo determinado por mais dez anos.

Dispõe o Art. 571 do Código Civil que, havendo prazo estipulado à duração do contrato que antes do vencimento o locador não poderá reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando proporcionalmente a multa prevista no contrato.

Obrigações do Locador

As obrigações do locador, especificadas no Art. 566 do C.C. são de três espécies e consistem em:

Entregar ao locatário a coisa alugada;

Manter a coisa no mesmo estado, pelo tempo do contrato;

Garantir o uso pacífico da coisa.

O inquilino é possuidor direto e sua posse é garantida mesmo contra o proprietário, por meio dos interditos possessórios (CC, Art. 1.197). Responde, ainda, o locador pelos vícios e defeitos ocultos da coisa locada, anteriores à locação (CC, Art. 568).

Obrigações do Locatário

Dispõe o Art. 569 do CC que o locatário é obrigado:

I – O locatário é obrigado a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados e a tratá-la com se sua fosse. Se o imóvel locado é residencial, por exemplo, deve ele ser utilizado exclusivamente para moradia, não podendo o locatário nele instalar seu comércio. O emprego da coisa em uso diverso do ajustado autoriza o locador a "rescindir o contrato", bem como a "exigir perdas e danos" (CC, Art. 570).

O inquilino deve ainda tratar a coisa "com o mesmo cuidado como se sua fosse", pois se entende que o dono zela pelas suas coisas.

II – O inquilino é ainda obrigado a pagar o aluguel nos prazos ajustados. Na falta de ajuste de prazo, o pagamento deve ser feito "segundo o costume do lugar"; na locação de imóveis urbanos, ate o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido (L-008.245-1991, Art. 23, I). O interesse do locador, ao alugar, é receber o montante a ele correspondente, que deve ser pago pontualmente, sob pena de acarretar a mora do locatário.

É obrigatório o fornecimento do aluguel e demais encargos (L-008.245-1991, Art. 22, VI).

III – Compete ainda ao locatário levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, fundadas em direito.

VI – Cabe, por fim, ao locatário restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais. Caso se comprove ter havido dano à coisa, o locatário indenizará o proprietário, visto que a sua obrigação é restituí-la no mesmo estado em que a recebeu, transigindo-se apenas com as naturais depreciações resultantes de uso regular de acordo com a natureza e da coisa locada.

Disposições Complementares

Segundo se infere do Art. 571 do CC, é permitido ao "locatário reaver a coisa alugada antes do vencimento do prazo", desde que seja ressarcido o locatário das "perdas e danos resultantes".

Preceitua o Parágrafo único do Art.571 do CC que o locatário "gozará do direito de retenção, enquanto não for ressarcido". A inovação protege o locatário, facilitando-lhe o recebimento da indenização a ser paga pelo locador quando pretende reaver a coisa alugada antes do vencimento do prazo estipulado no contrato.

A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado (CC, Art. 573, mora ex re). O locatário que não devolve não devolve a coisa no término do contrato passa a ter posse injusta e de má fé, com todos os consectários legais (CC, Arts. 1.216 a 1.220). Se o locatário continuar na posse do bem, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada, sem prazo, pelo mesmo aluguel (Art. 574). A locação sem prazo determinado exige prévia notificação do locatário.

Locação de Prédio Urbano

A locação de prédio urbano rege-se pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que especifica as hipóteses de retomada. A resolução opera-se com o fim do prazo, independentemente de notificação ou aviso (Art. 46). Ocorrendo a prorrogação, o locador só poderá denunciar o contrato se conceder prazo de trinta dias para desocupação (§ 2º).

Assim, findo o contrato por prazo determinado, o locador tem o prazo de trinta dias para ingressar com ação de despejo. Decorrido o prazo de trinta dias, fica o senhorio, obrigado a promover a notificação do locatário.

A morte do locador acarreta a transferência do contrato aos herdeiros (LI, Art. 10). Sendo vários os herdeiros, são todos considerados locadores solidários, a teor do estatuído no art. 2º da lei em apreço. Se o contrato for por tempo indeterminado, deverão os herdeiros, certamente, respeitar o prazo convencional.

A morte do locatário determina a sub-rogação nos seus direitos, podendo continuar a locação. Servindo o imóvel de moradia da família, defere-se aos seus membros o direito de continuar no imóvel, sob as mesmas condições do locatário falecido. Trata-se de hipótese de sub-rogação legal. Para necessário, todavia, que os beneficiados estejam residindo no imóvel por ocasião da morte do inquilino.

Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da sociedade concubinária, a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel, tendo o locador o direito de exigir substituição do fiador ou o oferecimento de outras garantias previstas, no prazo de trinta dias (LI, Art. 12 e Parágrafo único).

Se o prédio for alienado, poderá o adquirente denunciar a locação, salvo se for por tempo determinado e o respectivo contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e constar do Registro de Imóveis (LI, Art. 8º).

O inquilino tem preferência (preempção ou preleção legal) para aquisição do imóvel, em caso de alienação (LI, Art. 27). Se for preterido no seu direito, poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência.

O locador só pode exigir do inquilino as seguintes modalidades de garantia: a) Caução; b) Fiança; c) Seguro de Fiança Locatícia.

Constitui contravenção penal a exigência de pagamento antecipado do aluguel, salva a hipótese de locação para temporada ou se a locação não estiver assegurada por qualquer das referidas espécies de garantia, caso em que poderá o locador exigir do locatário o pagamento antecipado, até o sexto dia útil ao mês vincendo (LI, arts. 20, 42 e 43).

Nas ações de despejo por falta de pagamento, o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o de cobrança dos aluguéis e seus acessórios. Não se admitirá emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade por duas vezes nos doze meses imediatamente anteriores à propositura da ação (parágrafo único).

A ação renovatória dos contratos de locação de imóveis destinados ao uso comercial ou industrial encontra-se regulada nos Arts. 71 a 74 da L-008.245-1991, podendo ser ajuizada.

A L-008.245-1991 manteve o prazo decadencial para o ajuizamento da ação renovatória. O locatário deve apresentar a prova da exploração trienal do mesmo ramo de atividade com a inicial da ação. Esse triênio deve remontar à propositura da ação.

Do Empréstimo (Arts. 579 a 592, CC)

Conceito

Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra coisa ou infungível, com a obrigação de restituí-la.

É comum se emprestar de amigos, de parentes ou modernamente, de instituições financeiras, os bens e valores que estes possuem em excesso, com a promessa de restituição.

No mundo dos negócios, despontam os empréstimos onerosos, fornecidos pelos bancos e que fomentam o desenvolvimento e o progresso.

O empréstimo, em qualquer de suas modalidades, pertence à categoria dos contratos que tem por objeto a entrega de uma coisa. Como somente se perfaz com a tradição, é contrato de natureza real.

Espécies

O CC designa, com o vocábulo empréstimo, dois contratos de reconhecida importância: o comodato e o mútuo. Têm eles em comum a entrega de uma coisa. Diferenciam-se, todavia, profundamente. O primeiro é empréstimo para uso apenas, e o segundo para consumo.

No comodato, a restituição será da própria coisa emprestada, ao passo que no mútuo será de uma coisa equivalente. O primeiro é essencialmente gratuito, enquanto o mútuo tem, na compreensão moderna, em que regra, caráter oneroso.

Segundo Silvio Rodrigues, o comodato é o empréstimo de coisa não fungível, eminentemente gratuito, no qual o comodatário recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma coisa, ao termo do negocio. E o mútuo é o empréstimo de coisa fungível, destinada ao consumo.

Do Comodato

Conceito e Características

Segundo dispõe o Art. 579 do CC, "comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto".

É contrato benéfico pelo qual uma pessoa entrega a outrem alguma coisa infungível para que a use graciosamente e, posteriormente, a restitua. Desde o direito romano o comodato é conhecido como empréstimo de uso, são três as características essenciais do contrato de comodato: gratuidade, infungibilidade do objeto e aperfeiçoamento com a tradição deste.

A gratuidade decorre da própria natureza do comodato, pois confundir-se-ia a locação, se fosse oneroso.

A infungibilidade do objeto implica a restituição da mesma coisa recebida em empréstimo. Se fungível ou consumível, haverá mútuo. Mas pode ela ser móvel ou imóvel.

A necessidade da tradição para o aperfeiçoamento do comodato torna-o um contrato real. Somente com a entrega, e não antes, fica perfeito o contrato. Portanto, de iure condito é contrato real, sendo também assim considerado pela doutrina tradicional. Recebendo a coisa, o comodatário passa a exercer a posse direta, permanecendo a indireta com o comodante (CC, Art. 1.197). Ambos, sendo possuidores, podem invocar a proteção possessória contra terceiro.

O comodato é, também, contrato unilateral, temporário e não solene. É unilateral porque, aperfeiçoando-se com a tradição, gera obrigações apenas para o comodatário.

O empréstimo é para uso temporário. Se for perpetuo, transforma-se em doação. O ajuste pode ser por prazo determinado ou indeterminado.

Assim, por exemplo, o empréstimo de máquinas agrícolas entende-se efetivado para determinada safra, finda a qual devem ser restituídas. Celebrado o contrato por prazo determinado, exige-se que seja respeitado.

Direitos e Obrigações do Comodatário

Os direitos do comodatário concernem ao uso e gozo da coisa emprestada, que não são ilimitados, mas sujeitos a regras disciplinadoras. Consistem basicamente em:

Conservar a coisa: a obrigação de conservar e manter a coisa traz como conseqüência a responsabilidade do comodatário pelo dano que lhe advenha. O comodatário é, assim, enquanto a coisa estiver em seu poder, obrigado a vigiar a sua guarda e conservação com a diligência de um bom pater familias;

Usar a coisa de forma adequada;

Restituir a coisa: se alguém empresta um trator para ser utilizado na colheita, presume-se que o prazo do comodato se estende ate o final desta. O comodatário que se negar a restituir a coisa praticará esbulho e estará sujeito à ação de reintegração de posse, alem de incidir em dupla sanção, responderá pelos riscos da mora e terá de pagar aluguel arbitrado pelo comodante durante o tempo de atraso (CC, Art. 582, segunda parte).

O comodatário incorrerá em mora quando se negar a restituir a coisa emprestada, estando vencido o prazo estabelecido no contrato.

A expressão aluguel vem sendo interpretada como perdas e danos, arbitradas pelo comodante, não transformando o contrato em locação.

Direitos e Obrigações do Comodante

A rigor o comodante não tem obrigações, pois o comodato, segundo a dicção legal, se perfaz com a tradição do objeto (CC, Art. 579).

Tem o comodante, ainda, a obrigação de receber a coisa em restituição, findo o prazo do comodato.

Os direitos do comodante correspondem às obrigações do comodatário. Os principais são: a) exigir do comodatário que conserve a coisa como se fora sua; b) exigir que o comodatário efetue os gastos ordinários para conservação, uso e gozo da coisa emprestada; c) arbitrar e cobrar aluguel.

Extinção do Comodato

Extingue-se o comodato por diversas formas:

I – Pelo advento do termo convencionado;

II – Pela resolução;

III – Por sentença;

IV – Pela morte do comodatário;

V – Pela resilição unilateral;

VI – Pelo perecimento do objeto do contrato.

Do Mútuo

Conceito

O mútuo é o "empréstimo de coisas fungíveis", pelo qual o mutuário obriga-se a restituir ao mutuante o que ele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC, Art. 586).

A característica fundamental do mútuo é, com efeito, a transferência da propriedade da coisa emprestada, como decorrência natural da impossibilidade de ser restituída na sua individualidade. É, por isso, modalidade de contrato translativo.

Constitui empréstimo para consumo, pois o mutuário não é obrigado a devolver o mesmo bem, do qual se torna dono (pode consumi-lo, aliená-lo abandoná-lo, p. ex.), mas sim coisa da mesma espécie. É realmente o empréstimo de coisas que podem ser consumidas por aquele que as recebe.

A fungibilidade da coisa emprestada é o primeiro requisito do contrato de mútuo. São fungíveis, segundo o Art. 85 do CC, "os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie qualidade e quantidade". Em geral, as coisas fungíveis se consomem pelo uso. O mútuo difere do comodato.

Características

O mútuo é contrato real. O mútuo é considerado, tradicionalmente, contrato gratuito, embora o empréstimo de dinheiro seja, em regra, oneroso, com estipulação de juros, sendo por isso denominado mútuo feneratício.

A presunção, portanto, nesse caso, é da onerosidade do empréstimo. Caracteriza-se o mútuo, ainda, como contrato unilateral.

O mútuo é também contrato não-solene, por não ser exigida nenhuma formalidade especial para a sua celebração. O mútuo é, por fim, temporário, pois será doação se não houver prazo determinado ou determinável e for, assim, perpétuo.

Requisitos subjetivos

Como o mútuo transfere o domínio, o mutuante deve ser proprietário daquilo que empresta e ter capacidade para dispor da coisa. O mutuário também há de ser habilitado a obrigar-se.

Na realidade, não é somente o empréstimo feito a pessoa menor que não tem validades quando não autorizado pelo seu representante legal, visto que qualquer negócio celebrado por pessoa incapaz exige representação ou assistência, sob pena, respectivamente, de nulidade ou anulabilidade (CC, arts.166, I, e 171, I).

Na primeira hipótese, se houver posterior ratificação da pessoa cuja autorização era necessária, ou do próprio mutuário após a maioridade ou a emancipação, fica suprida a omissão, visto que a ratificação retroage à data do ato. Também vale o empréstimo, em terceiro lugar, se o menor tiver bens.

Objeto do Mútuo

O mútuo, como já foi dito, é empréstimo de consumo e tem por objeto coisas fungíveis. Na maioria das vezes, o mútuo tem por objeto o dinheiro (uma pro alia moneta solvi potest).

O CC, na seção concernente ao objeto do pagamento e sua prova, adotou o princípio do nominalismo (Art. 315), pelo qual se considera como valor da moeda o nominal, atribuído pelo Estado. O devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a quantidade de moeda mencionada no contrato ou título da dívida, e, em curso no lugar do pagamento, ainda que desvalorizada pela inflação, ou seja, mesmo que tal quantidade não seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos quando contraída a obrigação.

O mútuo oneroso, mediante o pagamento de juros, é responsável pelo desenvolvimento do comércio bancário. Várias modalidades de empréstimo foram incrementadas, como o empréstimo por desconto de títulos à ordem, o contrato de financiamento, a abertura de crédito e a conta corrente.

No contrato de financiamento, a instituição financeira obriga-se a fornecer numerário na medida das necessidades do empreendimento, como construção de edifícios, empreitadas, investimentos industriais e agrícolas etc.

Na abertura de crédito, o banco compromete-se a efetuar a cobertura de saques do devedor, até um determinado limite estabelecido.

O mútuo bancário rege-se pelas normas do Código de Defesa do Consumidor.

Contrato de Mandato (Mandato) (Arts. 653 a 692, CC).

Conceito

Pelo contrato de mandato, nos termos do Arts. 653 do CC, alguém, denominado mandatário, recebe poderes de outrem, denominado mandante, para em nome deste, praticar atos ou administrar interesses.

O mandato contém a idéia principal de um sujeito confiar a outro a realização de um ato. O mandato confere um poder do mandante que se reveste de dever para o mandatário.

Conforme explica com clareza Roberto de Ruggiero, encarregar outrem de praticar um ou mais atos por nossa conta e no nosso nome, de modo que todos os efeitos dos atos praticados se liguem diretamente à nossa pessoa como se nós próprios os tivéssemos praticado, é o que tecnicamente se chama de conferir ou dar mandato.

O mandato é contrato de serviço porque o mandatário contrai, por ele, obrigação de fazer, de que é credor o mandante. Ao obrigar-se a praticar atos (conduta) ou administrar interesses (prestação de serviços), o mandatário vincula-se ao cumprimento de um fazer.

Mandato (representação) não se confunde com mandado, que é ordem judicial.

Pelo mandato, o mandatário se investe na condição de representante do mandante.

Procuração e Mandato não se confundem. Mandato é contrato e como tal requer manifestação bilateral de vontade. Já a procuração é manifestação unilateral de vontade daquele que pretende ser mandante.

Dessa forma, o mandato, propriamente dito, é o contrato que se aperfeiçoa com o encontro de vontades. A procuração outorgada é o instrumento que materializa o contrato. A representação é a investidura concedida pelo mandante ao mandatário, em virtude da existência do contrato e, na maioria das vezes, do instrumento do mandato.

De ordinário, como se exerce o mandato, então? Através de um instrumento que é a procuração.

A principal característica do mandato, que ressalta da expressão em seu nome, constante do Art. 653 do CC, é a idéia de representação, que o distingue de prestação de serviços e da comissão mercantil.

O mandato e a prestação de serviços têm pontos comuns. Enquanto os profissionais liberais são, em geral, apenas prestadores de serviços, o advogado é, ao mesmo tempo, mandatário e prestador de serviços.

A doutrina em geral entende que o que caracteriza o mandato é a idéia de representação.

Os representantes podem ser: (a) legais (quando a lei lhes confere mandato para administrar bens e interesses alheios, como os pais, tutores, curadores etc); (b) judiciais (quando nomeados pelo juiz, como o inventariante e o síndico da falência, por exemplo); e (c) convencionais (quando recebem procuração para agir em nome do mandante).

Em regra, todos os atos podem ser praticados por meio de procurador. Assim, a adoção, o reconhecimento de filho natural, o casamento, pode ser efetuado por meio de mandato. Somente aqueles que são considerados direitos personalíssimos é que não podem ser praticados por representante. Assim, o testamento, a prestação de serviço público, o serviço militar, o mandato eletivo, o exercício do poder familiar, etc.

Características

O mandato é contrato personalíssimo, consensual, não solene, em regra, gratuito e unilateral.

a) É contrato, porque resulta de um acordo de vontades: a do mandante, que outorga procuração, e a do mandatário, que a aceita. A aceitação pode ser expressa ou tácita (CC, Art. 659).

b) É contrato personalíssimo ou intuitu personae, porque se baseia na confiança, na presunção de lealdade e probidade do mandatário, podendo ser revogado ou renunciado quando aquela cessar e extinguindo-se pela morte de qualquer das partes. Celebra-se o contrato em consideração à pessoa do mandatário.

c) É consensual, porque se aperfeiçoa mediante o consenso entre as partes, em oposição aos contratos reais, que se aperfeiçoam somente com a entrega do objeto.

d) É igualmente não solene, por ser admitido o mandato tácito e o verbal (CC, Art. 656).

e) É, também, em regra, gratuito, porque o Art. 658 do CC diz presumir-se a gratuidade, quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.

Nesses casos, o mandato conferido ao advogado, corretor de imóveis ou despachante, por exemplo, presume-se oneroso.

f) O mandato é, ainda, em regra, unilateral, porque gera obrigações somente para o mandatário, quando é gratuito.

Obs..: Todas as vezes que se convenciona a remuneração, o mandato passa a ser bilateral e oneroso.

Pessoas que Podem Outorgar Procuração

Dispõe o Art. 654 do Código Civil que todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

Não podem faze-lo, todavia, os absolutamente e relativamente incapazes, a não ser que devidamente representados e assistidos por seus representantes legais.

A procuração judicial não é regulada por esse dispositivo e sim pela lei processual (CPC, Art. 38).

O mandante pode constituir mandatário somente para os atos que pode pessoalmente praticar. Assim, menor púbere, autorizado a se casar, tem aptidão para constituir mandatário que o represente na cerimônia nupcial.

Pessoas que Podem Receber Mandato

Proclama o Art. 666 do Código Civil que o maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

As relações entre o mandante e terceiro não são afetadas. O risco é do mandante, ao admitir mandatário relativamente incapaz, não podendo argüir a incapacidade deste para anular o ato.

O mandatário, por sua vez, não responderá por perdas em danos em razão da má execução do mandato.

Para o terceiro é, efetivamente, irrelevante que o mandatário seja ou não capaz de contratar, uma vez que o mandante é que responderá, a final.

O pródigo e o falido não são impedidos de exercer mandato, uma vez que a restrição que os atinge se limita à disposição de bens de seu patrimônio.

A Procuração como Instrumento do Mandato. Requisitos e Substabelecimento. (Instrumento do Mandato)

Sendo de natureza consensual, o mandato não exige requisito formal para a sua validade, nem para a sua prova. Pode, assim, ser tácito ou expresso, e este, verbal ou escrito (CC, Art. 656).

O mais comum é o mandato escrito, tendo como instrumento a procuração.

Os requisitos da procuração encontram-se no parágrafo primeiro do Art. 654, do Código Civil, que assim dispõe:

"O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos."

Pode ser manuscrito ou datilografado, xerocopiado ou impresso. Não se deve proibir procuração transmitida por meios eletrônicos, como o fax, ou ainda por carta, cuja aceitação resulta da execução do contrato proposto.

Se o ato objetivado exigir instrumento público (como a compra e venda de imóvel de valor superior a 30x o maior salário mínimo vigente), a procuração outorgada para a sua prática deve observar, necessariamente, a forma pública, de acordo com o Art. 657 do CC.

O reconhecimento de firma no instrumento particular ad negotia poderá ser exigido pelo terceiro com quem o mandatário tratar (CC, Art. 654, § 2º).

Mas a procuração ad judicia não exige o reconhecimento de firma (CPC, Art. 38).

Denomina-se apud acta a procuração outorgada verbalmente, no momento da realização do ato (em geral, na audiência), perante o juiz e constante de termo lavrado pelo escrivão.

Substabelecimento

Muito embora o mandato tenha natureza personalíssima, não existe empecilho a que o mandatário se valha da ajuda de auxiliares, na realização dos atos convencionados.

Para isso, pode ele transferir a outrem os poderes recebidos do mandante. A este ato de transferência de poderes dá-se o nome de substabelecimento, considerado subcontrato ou contrato derivado.

O substabelecimento, de acordo com o Art. 655 do Código Civil, pode ser feito mediante instrumento particular, ainda que a procuração originária tenha sido outorgada por instrumento público.

O substabelecimento pode ser: com reserva de poderes ou sem reserva de poderes.

Na primeira hipótese, o substabelecente pode continuar a usar os poderes substabelecidos (será mandato conjunto e simultâneo); na segunda hipótese, ocorre verdadeira renúncia do mandato.

O substabelecimento pode ser também total ou parcial. No primeiro caso, o subsbelecido outorga a outrem todos os poderes recebidos; no segundo, o substabelecido fica inibido de praticar certos atos.

Em resumo: Quando o substabelecimento é feito com reserva de poderes, o substabelecente conserva os poderes, para poder usá-los juntamente com o substabelecido, total ou parcialmente;

Quando o substabelecimento é feito sem reserva de poderes, a cessão de poderes é integral e o mandatário desvincula-se do contrato, que passa à responsabilidade exclusiva do substabelecido. Por ser definitiva, equivale à renúncia ao poder de representação. No substabelecimento com reserva de poderes, ao procurador é dado reassumi-lo em qualquer momento, por se tratar de transferência provisória.

O substabelecimento pode ser autorizado ou proibido pelo mandante.

As conseqüências são diversas, dependendo da existência de autorização ou não para substabelecer. Vejamos:

a) Quando autorizado o substabelecimento pelo mandante, o mandatário só responde se tiver feito má escolha do substabelecido (CC, Art. 667, § 2º).

Ou seja, quando o mandante permite o substabelecimento, o mandatário responde apenas por culpa in eligendo.

Para fins de responsabilização do mandatário pelos atos do substabelecido, presume a lei que a falta de autorização equivale à proibição (CC, Art. 667, § 4º).

No tocante à vinculação do mandante pelos atos do substabelecido, importa pesquisar se há proibição expressa no instrumento de procuração.

- Em caso positivo, o terceiro não a poderia ter ignorado; por isso, o mandante não se vincula pelos atos praticados em seu nome pelo submandatário (a menos que venha a ratifica-los).

- Caso negativo, vincula-se a todos os atos praticados em seu nome, caso a procuração contenha poderes para substabelecer.

Por fim, se a procuração nada dispuser sobre a transferência de poderes, o mandante fica obrigado pelos atos do submandatário, porque o terceiro não tinha como saber da proibição.

Excesso de Mandato

O mandante só fica vinculado aos atos praticados pelo mandatário em seu nome se observados os limites dos poderes outorgados.

- Se o mandatário pratica ato não amparado no objeto do contrato, diz-se que incorre ele em excesso de mandato. Exemplo: Se tinha ele poderes para locar um imóvel, mas o deu em comodato, extravasou os limites da representação; se fora incumbido de comprar certa obra de arte e comprou outra, extrapolou igualmente os poderes.

Nesses casos, o mandante não fica obrigado perante terceiros com quem o mandatário contratou, a menos que ratifique o ato praticado (CC, Art. 662).

A regra, em suma, é da irresponsabilidade do mandante pelos atos praticados pelo mandatário com excesso de mandato.

Por outro lado, o mandatário que age nos limites dos poderes outorgados não assume nenhuma obrigação perante terceiros, pelos atos que pratica em nome do mandante (CC, Art. 663, primeira parte).

Vale dizer, em caso de inadimplemento ou insolvência do mandante, não cabe em nenhuma hipótese a responsabilização do mandatário.

A situação é diferente quando ocorre a extrapolação dos poderes. O mandatário que contrata sem poderes ou para além deles assume, em principio, obrigação pessoal.

Espécies de Mandato

Quanto ao modo de declaração da vontade, o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito (CC, Art. 656).

Pode ser, ainda, gratuito ou remunerado (Art. 658), judicial ou extrajudicial (Art. 692), geral ou especial (Art. 660) e em termos gerais e com poderes especiais (Art. 661).

Quando outorgado a mais de uma pessoa, pode ser conjunto, solidário, sucessivo ou fracionário (Art. 672).

O mandato é expresso quando há manifestação inequívoca de vontade do declarante para constituir mandatário.

O mandato tácito somente é admissível nos casos em que a lei não exija mandato expresso.

A jurisprudência tem admitido a existência de mandato tácito pelo início da execução, em alguns casos, especialmente nos de mandato judicial, sem o efetivo poder de representação.

Exemplo: advogado que, sem procuração nos autos e acompanhado da parte, participa de pelo menos um ato de audiência.

Extinção do Mandato

Quatro fatos jurídicos extinguem o contrato de mandato:

a) Revogação – trata-se de declaração unilateral do mandante no sentido de cassar os poderes outorgados ao mandatário. A revogação é negócio jurídico receptício, cujos efeitos somente se aperfeiçoa a partir do conhecimento pelo mandatário da declaração feita pelo mandante.

Equivale à comunicação da revogação a de nomeação de novo procurador para o mesmo negócio (CC, Art. 687).

b) Renúncia – Cuida-se da declaração unilateral do mandatário no sentido de se desvencilhar dos poderes de representação que lhe foram outorgados.

Cabe em qualquer hipótese, por considerar-se a limitação da renúncia incompatível com a liberdade humana.

Para extinguir o contrato, há de ser expressa, ou seja, comunicada ao mandante por meio escrito ou oral. Sendo o mandato judicial, o advogado conserva os poderes de representação pelos dez dias subseqüentes à comunicação ao cliente, a menos que seja substituído antes (L-008.906-1994 – Art. 5º, § 3º).

c) Morte ou Mudança de Estado do Contratante.

O mandato é contrato pessoal. Isso porque tem por base a confiança na pessoa do mandatário.

Como contrato pessoal, o mandato se extingue com a morte ou a mudança de seu estado. Caracterizam essa última hipótese, fatos como a interdição ou, em certas situações, o casamento do mandante.

A pessoa casada sob qualquer regime patrimonial, não pode praticar atos de disposição de bem imóvel sem a anuência do cônjuge; não pode, consequentemente, outorgar procuração para que outrem os pratique independentemente dessa formalidade.

Por essa razão, o mandato com poderes dessa natureza celebrado por mandante solteiro extingue-se com o seu casamento.

d) Término do Prazo ou Conclusão do Negócio

O mandato pode ser outorgado com ou sem prazo de duração. Se tiver prazo, a sua fluência importa a extinção do contrato.

Por outro lado, ele pode limitar os poderes à representação do mandante para determinado ou determinados negócios, especificamente descritos na procuração. Uma vez concluídos os negócios, também se opera a extinção do contrato.

Da Prestação de Serviços (Arts. 593 a 609, do CC)

Constitui prestação de serviço toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial contratada mediante retribuição (Art. 594 do CC).

Hoje, as regras do Código Civil têm caráter residual, aplicando-se somente às relações não regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelo Código de Defesa do Consumidor, sem distinguir a espécie de atividade prestada pelo locador ou prestador de serviços, que pode ser profissional liberal ou trabalhador braçal (CC, Art. 593).

Embora cresça cada vez mais a importância dos serviços no mundo moderno, o grande universo da prestação de serviço passou para a legislação trabalhista, até mesmo o serviço doméstico e o rural. Os serviços prestados por grandes empresas ao público em geral, como as concessionárias e permissionárias do serviço público, as empresas de telecomunicações em geral, as instituições financeiras e outras, são regidos ou pelo direito público ou por legislação especial.

O capítulo concernente à prestação de serviço, no Código Civil, teve sua importância diminuída, interessando mais ao prestador de menor porte, seja pessoa física ou jurídica, e ao trabalhador autônomo, como os profissionais liberais. O aludido diploma cogita do contrato de prestação de serviço apenas enquanto civil no seu objeto e na disciplina, executado sem habitualidade, com autonomia técnica e sem subordinação.

Natureza Jurídica

Dispõe o Art. 594 do Código Civil que "toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição." Desse modo, seja qual for a sua natureza, qualquer serviço, desde que lícito, pode ser objeto do aludido contrato, não se fazendo distinção entre trabalho braçal ou intelectual.

Trata-se de contrato bilateral ou sinalagmático, porque gera obrigações para ambos os contratantes. O prestador assume uma obrigação de fazer perante o dono do serviço, que, por sua vez, compromete-se a remunerá-lo pela atividade desenvolvida.

Embora na empreitada também haja prestação de serviços, o Código Civil a disciplina em capítulo próprio.

- O empreiteiro trabalha por conta própria, com absoluta independência, assumindo os riscos inerentes à sua atividade, enquanto o prestador de serviços exerce uma atividade para o empregador, mediante remuneração, por conta e risco deste e sob suas ordens.

- A encomenda de outros tipos de trabalho, como o parecer solicitado a um jurista, por exemplo, é tratada como prestação de serviço.

Por trazer benefícios ou vantagens para um e outro contratante, a prestação de serviço é também contrato oneroso. A remuneração é paga por aquele que contrata o prestador. Trata-se de um direito do trabalhador, como contraprestação à sua atividade laboral, sendo ajustada normalmente sob a forma de retribuição pecuniária.

Nada impede que sejam convencionadas outras espécies, sendo comum consistir em fornecimento de morada, alimentos, vestuário, condução, etc.

Não se presume a gratuidade na prestação de serviços, malgrado não seja ela incompatível com essa espécie de contrato. No entanto, só valerá se ajustada expressamente e não configurar abuso ou má-fé do outro contratante.

A prestação de serviço também é contrato consensual, uma vez que se aperfeiçoa mediante simples acordo de vontades. É, ainda, contrato não-solene, porque pode ser celebrado verbalmente ou por escrito. (Art. 595, CC).

A falta de contrato não é fundamento suficiente para que uma pessoa que realmente se utilizou dos serviços de outrem se negue a efetuar a retribuição pecuniária.

Duração do contrato

Para evitar prestações de serviço por tempo demasiado longo, caracterizando verdadeira escravidão, o tempo de duração do contrato é limitado a quatro anos, no máximo. Dispõe, com efeito, o Art. 598 do Código Civil, verbis:

"A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra; neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra."

Nada obsta que, findo o quatriênio, novo contrato seja ajustado entre as partes pelo mesmo prazo, pois o que a lei tem em mira, ao fixar tal limite, foi permitir que, de quatro em quatro anos, no máximo, readquira o prestador plena liberdade de movimentos, podendo livremente permanecer ou sair.

Não será nula a avença celebrada por prazo superior a quatro anos, podendo o juiz neste caso, reduzir o excesso ao tempo máximo permitido na lei.

Quando o contrato for celebrado sem prazo determinado, e não puder este ser inferido de sua natureza ou do costume do lugar, admitir-se-á a resilição unilateral, por arbítrio de qualquer das partes, mediante aviso prévio (CC, Art. 599), que será dado:

"I – com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II – com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III – e de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias" (parágrafo único).

Não havendo justa causa, porém, para a resolução do contrato, desnecessário se torna o aviso prévio.

Obs.: Tem sido criticada pela doutrina a utilização de expressões como "aviso prévio", "salário" e "despedida sem justa causa", próprias da legislação obreira, sendo mais adequada ao direito civil, respectivamente, "denúncia ou resilição unilateral", "retribuição" e "denúncia imotivada".

As perdas e danos, no sistema do Código Civil, constituem consectário da infração contratual. Descumprido o contrato, arca com perdas e danos o infrator. (CC, arts. 602 e 603).

Extinção do Contrato

Segundo dispõe o Art. 607 do Código Civil, ocorre o término do contrato de prestação de serviço: com a morte de qualquer das partes, bem como pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade de sua continuação, motivada por força maior.

A inserção da morte de qualquer das partes como causa de extinção do contrato da prestação de serviço demonstra o caráter personalíssimo ou intuitu personae da avença, insuscetível de transmissão causa mortis.

Prescreve o artigo 604 do novo diploma civil que, findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo, cabendo-lhe igual direito se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.

Disposições Complementares

A obrigação de fazer assumida pelo prestador de serviço não pode ser transferida a terceiro, sem a anuência da outra parte, assim como não pode esta, em respeito ao trabalho humano, ceder a outrem os sérvios que lhe seriam prestados, pois pode ocorrer de serem piores as exigências do novo contratante.

Dispõe, com efeito, o Art. 605 do Código Civil: "Nem aquele a quem os serviços são prestados poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste."

Fica evidente que nem um nem outro podem transferir o objeto do contrato a terceiro.

Desse modo, o subcontrato ou terceirização" dos serviços tem de ser autorizando, aplicando-se às diversas hipóteses as regras concernentes às obrigações de fazer previstas no Código Civil (Arts. 247 a 249) e no CPC (Arts. 461 e parágrafos e 632 e 641).

Importante: Ler Art. 606 do CC:

Prevê o dispositivo em apreço a possibilidade de a pessoa não habilitada legalmente a prestar determinado serviço poder cobrar a retribuição, se tiver agido de boa-fé e o trabalho houver beneficiado o outro contratante.

Visou o legislador impedir o enriquecimento sem causa por parte de quem se beneficiou do serviço, procurando prestigiar, em regra, a boa-fé e a probidade nos negócios em geral.

A compensação razoável a ser arbitrada pelo juiz poderá beneficiar os que trabalham na economia informal, especialmente corretores de imóveis não credenciados, técnicos não diplomados, etc. Deverá representar o justo preço pelo serviço, em atenção à finalidade social do negócio e aos bons costumes.

Mas não poderá ser fixada se a proibição do serviço prestado resultar de lei de ordem pública, como sucede no caso de médicos, advogados e dentistas, por exemplo, dos quais se exige habilitação prévia em curso superior reconhecida pelos órgãos competentes.

Nesta última hipótese, a lei objetiva impedir o exercício ilegal de atividade profissional para o qual a lei obriga o atendimento a determinados requisitos, como um conhecimento técnico e específico, necessário para que não haja risco de vida para as pessoas e de lesão ao seu patrimônio.

O Art. 608 diz respeito ao aliciamento de mão-de-obra. Ocorre o aliciamento de mão-de-obra quando uma pessoa convence o prestador de serviço a romper o contrato existente, para trabalhar em outro estabelecimento.

Restringe-se a incidência da norma aos casos em que a prestação de serviço anterior é contratada com caráter de exclusividade, como ocorre freqüentemente com técnicos de alta especialização, não se aplicando àqueles em que a atividade do trabalhador consiste precipuamente em atender vários clientes.

Da Empreitada (Arts. 610 a 626 do CC).

Empreitada é um contrato em que uma das partes (o empreiteiro), mediante remuneração a ser paga pelo outro contraente (o dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções deste e sem relação de subordinação. Constitui, também, uma prestação de serviço, mas de natureza especial.

A empreitada distingue-se da prestação de serviço pelos seguintes traços:

a) o objeto do contrato de prestação de serviço é apenas a atividade do prestador, sendo a remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho, enquanto que na empreitada o objeto da prestação não é essa atividade, mas a obra em si, permanecendo inalterada a remuneração, qualquer que seja o tempo de trabalho despendido;

b) na primeira, a execução do serviço é dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direção compete ao próprio empreiteiro;

c) na prestação de serviço o patrão assume os riscos do negócio, mas na empreitada é o empreiteiro que assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono da obra.

Verifica-se, assim, que a empreitada, por gerar uma obrigação de resultado, tem por escopo apenas o resultado final, que pode ser a construção de uma obra material ou criação intelectual ou artística, não levando em consideração a atividade do empreiteiro em si, como objeto da relação contratual.

A direção e fiscalização da obra é feita pelo próprio empreiteiro, que contrata os empregados com total independência e sem vínculo de subordinação com o dono da obra.

Ao celebrar o contrato, o construtor assume uma obrigação de resultado, que só se exaure com a entrega da obra pronta e acabada a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve pautar-se pelas normas técnicas e imposições legais que regem os trabalhos de engenharia e arquitetura. Sendo um técnico, presume-se conhecedor da ciência e arte de construir.

Embora a empreitada com fornecimento de materiais por parte do empreiteiro se aproxime da compra e venda, difere desta porque não visa a uma obrigação de dar, mas à produção de uma obra, que constitui obrigação de fazer, sendo fundamental a produção do resultado.

Em regra, a construção civil se insere no âmbito das relações de consumo, sendo regida pelo Código de Defesa do Consumidor. O novo Código Civil, que é posterior à legislação consumerista, aplica-se aos contratos celebrados entre particulares que não configuram relação de consumo.

Tendo sido ressalvada a legislação especial, continua aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados por construtor que exerce a atividade de venda dos imóveis que constrói, habitual e profissionalmente.

Características

A empreitada é contrato bilateral ou sinalagmático, pois gera obrigações recíprocas entre as partes: a realização e entrega da obra, para o empreiteiro, e o pagamento do preço, para o proprietário.

É consensual, porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades, independentemente de tradição, não exigindo ainda forma especial para a sua validade. A forma, em regra, é livre.

É também comutativo, uma vez que cada parte pode antever os bônus e vantagens dela advindos. Cad parte recebe da outra prestação equivalente à sua, podendo vislumbrar, desde logo, essa equivalência.

É, ainda, oneroso, pois ambas as partes obtém um proveito, ao qual corresponde um sacrifício patrimonial. A onerosidade é da essência da empreitada, seja em dinheiro, seja em espécie, e característica que a distingue da doação.

O contrato de empreitada é cumprido mediante uma série de atos concatenados, necessitando de certo espaço de tempo para a sua conclusão. Sob esse aspecto, pode ser considerado de trato sucessivo.

Espécies de Empreitada

O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela "só com seu trabalho (empreitada de mão-de-obra ou de lavor)", ou " com ele e os materiais (empreitada mista)", consoante dispõe o Art. 610 do Código Civil.

No primeiro caso, assume ele apenas obrigação de fazer, consistente em executar o serviço, cabendo ao proprietário fornecer materiais; no segundo, obriga-se não só a realizar um trabalho de qualidade (obligatio in faciendo), mas também a de dar, consistente em fornecer os materiais.

Diferentes são os efeitos das aludidas modalidades, especialmente no tocante aos riscos:

Em ambas, o critério adotado é o da perda da coisa pelo dono (res perit domino). Na primeira, se a coisa perece, antes da entrega e sem culpa do empreiteiro, quem sofre a perda é o dono da obra, por conta de quem correm os riscos.

E não havendo também mora do dono, o empreiteiro perde a retribuição (repartem-se, assim, os prejuízos, não havendo culpa de qwualquer dos contratantes).

Entretanto, o empreiteiro também fará jus a remuneração, se provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade (Art. 613 do CC).

Na empreitada também de materiais, denominada mista, os riscos correm por conta do empreiteiro, até o momento da entrega da obra, salvo se o dono estiver em mora de receber (CC, Art. 611). Neste último caso, os riscos dividem-se entre as duas partes.

Em relação ao preço, a empreitada pode ser convencionada a preço fixo ou global e a preço por medida ou por etapas.

Na primeira, a preço fixo ou global, a obra é ajustada por preço invariável, fixado antecipadamente pelas partes e insuscetível de alteração, para mais ou para menos.

O preço engloba toda a obra e, por essa razão, é de extrema relevância, para garantia, tanto do proprietário como do empreiteiro, a confecção de um memorial descritivo, especificando detalhadamente os serviços a serem realizados e a qualidade do material a ser utilizado.

(Revista Realizada pelo Prof. Anivaldo João da Silva Cardoso - Professor de Direito, em 15 de junho de 2007)

Veja Também: Teoria Geral dos Contratos e Classificação dos Contratos


Normas Relacionadas:


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