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Cláusula de Não Concorrência

Autor: Dr. João Roberto Ferreira Franco

 

Já não é mais novidade para ninguém que o Brasil esteja na mira de investidores e que o mercado brasileiro é um dos mais atrativos do mundo, graças a sua capacidade de consumir internamente o que produz e de sua fartura de recursos básicos que atrai compradores externos, especialmente os chineses.
Como aquecimento da economia houve também o aquecimento do mercado societário. Na área jurídica, o direito tributário sempre foi considerado o carro chefe de muitas bancas de advogados, por ser a área com mais teses e discussões em voga e de maior rentabilidade. Porém, com o advento da estabilidade econômica e a consolidação dos tributos, suas formas de correções e aplicações, a área tributária ganhou uma concorrente de peso, a área empresarial societária.
Por ser um ramo do direito que ainda carece de um jurisprudência sedimentada, de legislação consolidada e profissionais especializados, alguns institutos jurídicos geram grandes discussões e, são, às vezes, totalmente novos para vários profissionais, como é o caso da cláusula de não concorrência.
Como dito, a movimentação societária hoje no Brasil está a todo vapor. Não é raro abrir o jornal e ver uma nova fusão, aquisição e incorporação agitando o mercado. Aliás, não só grandes empresas estão comprando umas as outras ou se unindo, mas pequenas e médias empresas também se associam ou crescem, para atender a demanda e os interesses do mercado atual.
Partindo dessa premissa é que os contratos de compra e venda de cotas ou ações que representam o controle de uma S/A ou de uma empresa de responsabilidade limitada criam mecanismos para proteger o investidor e garantir que o negócio seja bom para ambas as partes. Não só a cláusula de não concorrência, como também outras cláusulas preenchem os contratos, como por exemplo, as que garantem ao comprador das cotas ou ações o direito de haver para si do vendedor o valor referente a débitos da empresa não computados ou sonegados na avaliação.
Tais cláusulas, que visam garantir direitos, é claro, são fundadas muito mais em idéias econômicas do que em uma legislação propriamente dita, como é o caso da cláusula de que trata o presente estudo.
A cláusula de não concorrência surgiu inicialmente para coibir que o vendedor de um estabelecimento comercial (trespasse), após a venda, pudesse concorrer de forma desleal com o comprador, no mesmo ramo de negócio e na mesma região de abrangência do objeto da sociedade vendida.
Este entendimento inclusive está consolidado no artigo 1.147 do Código Civil que ainda estipula como prazo para não concorrência o período de cinco anos. Há que se considerar a obviedade da determinação legal, uma vez que, o alienante da empresa conhece a clientela, a região, o público alvo e, com isso, pode através da constituição de uma nova sociedade no mesmo ramo de negócio, prejudicar o comprador de boa fé.
Fica simples a aplicação deste instituto legal em empresas menores, onde é fácil auferir, em caso de litígio envolvendo a não concorrência, a região de abrangência do negócio vendido: uma rua ou um bairro, o ou os impedidos de atuar naquele ramo naquela região, geralmente os sócios vendedores e o período, que está na lei e é de cinco anos.
O problema ocorre quando se entra na seara dos grandes negócios: empresas com estruturação complexa, com gestão coorporativa, segredos empresariais e sociedade por ações. Nestes casos, a venda do controle da empresa ou a saída de um CEO ou presidente tem o mesmo valor, pois o que importa é a informação e o conhecimento do empresário ou profissional naquele ramo de negócio, neste caso, a cláusula de não concorrência ganha outro aspecto e outras peculiaridades.
Como visto, no caso das sociedades menores (simples), a cláusula de não concorrência, se quebrada, reverterá em multa a favor do comprador do estabelecimento, já em grandes empresas e sociedade por ações, a cláusula deve ser interpretada de forma mais abrangente, sob pena de infringir-se garantias constitucionais como a da livre concorrência e o exercício de profissão.
No caso de alienação por parte do controlador da empresa ou da sociedade por ações, de sua participação societária ou até mesmo quando este, permanecendo sócio, deixa de exercer o controle ou administração da sociedade ou empresa, a cláusula de não concorrência só terá validade nas situações nas quais existe algum ativo relevante ao negócio – segredos industriais, conhecimentos técnicos entre outros – que não são transferíveis por ocasião da transação ou saída do cargo cujo o uso por parte do alienante ou retirante possa comprometer ou prejudicar os ativos transferidos.
Não é vedado, por exemplo, a um ex-sócio abrir um negócio, até no mesmo ramo de atividade de sua ex-sociedade, desde que o ativo que este possui e que não foi transferido na alienação não prejudique a empresa vendida. Portanto, deve ser feita a análise, na alienação, da indispensabilidade da cláusula de não concorrência. Assim, pode-se dizer que, no atual cenário do mercado de cervejas brasileiras é dispensável cláusula de não concorrência caso um dos sócios queira vender sua participação societária na empresa, pois, o ativo intransferível não será capaz de prejudicar sua antiga sociedade.
No Brasil, o órgão responsável por controlar as grandes movimentações societárias é o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), onde é possível ver jurisprudências que tratam de atos de concentração.
Com base no entendimento do órgão e de algumas jurisprudências que foram consultadas, a cláusula de não concorrência estipulada em contratos que envolvam a transferência ou alienação de controle societário de grandes empresas deve especificar três situações: limite temporal, entendimento pacífico de que o limite temporal é de cinco anos, sendo nulas cláusulas com período maior; limite material, aqui, o que deve ser observado é justamente o setor especifico transferido no negócio, por exemplo, em uma alienação de uma indústria, a cláusula não pode estipular proibição do vendedor de atuar no ramo industrial; limite espacial, outro ponto importante é a abrangência da cláusula, que deve ser o território onde ocorre a atuação principal da atividade especifica alienada, pois, por óbvio, que prever a limitação nacional é vedado.
Observados estes três pontos, a cláusula de não concorrência nas grandes negociações societárias não infringirá a garantia constitucional da livre concorrência e, será ônus da parte vendedora que terá de computar o período de restrição ao valor da venda do ativo.
Mas o que ocorre nos casos em que a cláusula de não concorrência é estipulada em face de administrador, diretor presidente ou empregado da sociedade? Não há legislação expressa que trata do tema no Brasil, porém, a jurisprudência da Justiça do Trabalho tem entendimento sobre o tema.
Por óbvio que tal cláusula no contrato entre a empresa e o empregado visa preservar, totalmente, as informações e o conhecimento do profissional sobre o mercado e a própria sociedade. A preocupação não é a concorrência direta, mas a indireta, a partir do momento que tal informação possa chegar aos concorrentes da empresa que o empregado se desliga.
Desse modo, a cláusula de não concorrência estipulada nestes casos, além de observar os critérios mencionados neste trabalho, deve estipular também compensação financeira em face do empregado, vez que, este não pode sujeitar-se a ficar sem renda ao rescindir seu contrato com a sociedade, o que é bastante justificável.
Concluí-se que a cláusula de não concorrência é mais uma ferramenta do direito empresarial que surgiu da necessidade do mercado, uma vez que, o mundo societário é dinâmico e deve ser acompanhado pelos operadores deste ramo do direito.

 

(Artigo cedido pelo Dr. João Roberto Ferreira Franco - Lodovico Advogados - Formado em Direito pela Univap - Universidade do Vale do Paraíba, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Pós-Graduando em Direito Empresarial pela PUC/SP, Coordenador de Direito Empresarial da Comissão do Jovem Advogado da OAB/SP, Defensor Dativo do Tribunal de Ética e Disciplina VI da OAB/SP, em 25 de novembro de 2011)

 


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